BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 550/12 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2011 062 070.9 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 3. Juli 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Hermann beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der für die Waren „Klasse 32: Bier, Biermischgetränke“ bestimmten Wortmarke Sanddorn mit Beschluss vom 5. Juni 2012 aus den Gründen des Beanstandungsbescheids vom 8. März 2012, zu denen die Anmelderin keine Stellung genommen hat, ge- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Im Beanstandungsbe- scheid ist ausgeführt worden, bei „Sanddorn“ handele es sich laut dem DUDEN- Universalwörterbuch um eine als Strauch oder Baum wachsende Pflanze mit gelb- roten, an Vitamin C reichen Beeren. Sanddornfrüchte würden traditionell als aro- matische Zutat verwendet sowie auch als orangener dicker Fruchtsaft, Nektar und als Bestandteil von Mixgetränken angeboten. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher das Wort „Sanddorn“ im Zusammenhang mit den in der Anmeldung aufgeführten Getränken nur als einen beschreibenden Beschaffenheitshinweis dahingehend verstehen, dass die entsprechend bezeichneten Waren Sanddorn- früchte als aromatische Zutat enthielten bzw. unter Verwendung von Sanddorn- früchten hergestellt seien. Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, „Sanddorn“ sei für die beanspruchten Waren der Klasse 32 nicht beschreibend und deshalb nicht freihaltungsbedürftig und weise auch die erforderliche Unter- scheidungskraft auf. Bier werde in Deutschland nach dem Reinheitsgebot durch Gärung nur aus den Grundzutaten Wasser, Malz, Hopfen und Hefe hergestellt. Sanddorn sei keine Bierzutat und deshalb auch keine Bezeichnung eines Pro- duktmerkmals. Es sei im inländischen Getränkehandel auch nicht üblich, Biere mit dem Begriff „Sanddorn“ zu bezeichnen. Entsprechende konkrete Feststellungen habe auch die Markenstelle nicht getroffen. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Markenstelle aufzuheben. II Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der angemeldeten Marke fehlt für die mit der Anmeldung beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die Eignung eines Zeichens, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unter- nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 2004, 428, 431, Nr. 48 - Henkel); denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ur- sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewähr- leisten (EuGH GRUR 2002, 804, 806, Nr. 35 - Philips; GRUR 2008, 608, 610, Nr. 59 - EUROHYPO; BGH GRUR 2006, 850, 854, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Was nicht individualisiert, kann nicht Gegenstand eines Individual- rechts werden, sondern soll Gemeingut bleiben und der freien Verwendung offen- stehen. Nur soweit die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion bejaht werden kann, besteht eine Rechtfertigung dafür, die allgemeine Wettbewerbsfreiheit da- durch einzuschränken, dass eine Angabe oder ein Zeichen der ungehinderten all- gemeinen Verwendung vorenthalten und zu Gunsten eines Einzelnen monopoli- siert wird (EuGH GRUR Int. 2004, 631, 634, Nr. 48 - Dreidimensionale Tabletten- form I). Die Unterscheidungskraft fehlt insbesondere Zeichen, die für die fraglichen Waren und Dienstleistungen eine unmittelbar beschreibende Bedeutung haben, der vom Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2009, 952 - Deutschland Card). Bei derartigen Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass der Verkehr sie als Unterschei- dungsmittel versteht (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um eine solche, für die Waren „Bier“ und „Biermischgetränke“ unmittelbar beschreibende Beschaffenheitsangabe, die vom Verkehr unmittelbar und ohne gedankliches Analysieren in diesem beschrei- benden Sinne verstanden und deshalb nicht als betriebliches Unterscheidungs- mittel angesehen wird. Zutreffend hat die Markenstelle festgestellt, dass es sich bei „Sanddorn“ um die Bezeichnung eines Baums bzw. Strauchs mit aromati- schen, an Vitamin C reichen Früchten handelt, die zu Saft verarbeitet werden. Die- ser wird entweder als solcher vertrieben oder anderen Lebensmitteln, einschließ- lich Getränken, als geschmacksgebender Bestandteil beigefügt. Diese Feststel- lung stellt auch die Anmelderin nicht grundsätzlich in Abrede. Das Wort „Sanddorn“ ist dem normal informierten deutschen Durchschnittsver- braucher von Getränken bekannt. Dieser weiß auch, dass es Getränke wie Sand- dornsaft sowie aus verschiedenen Früchten hergestellte Mehrfrucht- und Multivi- tamingetränke gibt, denen nicht selten auch der Saft von Sanddornfrüchten bei- gemischt wird. Begegnet er einem mit der Bezeichnung „Sanddorn“ versehenen Getränk, wird er diese Angabe deshalb allgemein dahingehend verstehen, dass ihm ein Getränk offeriert wird, das eine Zugabe von Sanddornsaft oder zumindest das Aroma von Sanddorn enthält. Angesichts der Vielzahl von seit einigen Jahren auf dem inländischen Markt erhältlichen Biermischgetränken mit verschiedenen Fruchtauszügen bzw. -aromen wird er deshalb „Sanddorn“ auch im Zusammen- hang mit solchen Getränken nur als Angabe über die Beschaffenheit des Getränks verstehen. Aber auch in Bezug auf Bier fehlt der angemeldeten Marke die Unterscheidungs- kraft. In den letzten Jahren ist in der Presse umfangreich darüber berichtet wor- den, dass es gelungen ist, Aromahopfen mit verschiedenen, überwiegend fruchti- gen Geschmacksnoten herzustellen. Einige der unter Verwendung von Aroma- hopfen gebrauten Biere befinden sich bereits auf dem Markt. Es gibt also bereits nach dem Reinheitsgebot gebraute Biere mit Fruchtnoten. Vor diesem tatsächli- chen Hintergrund wird der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, selbst wenn er sich des Reinheitsgebots erinnert, in „Sanddorn“ auch bei einer Verwendung für Bier nur eine Angabe zur Geschmacksrichtung des Bieres, nicht aber einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Dies gilt unabhängig davon, ob es bereits eine Aromahopfensorte mit der Geschmacksnote „Sanddorn“ gibt; denn der Durchschnittsverbraucher von Bier weiß im Allgemeinen nicht genau, welche Aromahopfensorten existieren und be- reits zum Brauen von Bier eingesetzt werden. Dass eine Verwendung der Bezeichnung „Sanddorn“ für Bier im Verkehr von der Markenstelle nicht festgestellt worden ist und auch bis zum Zeitpunkt der Ent- scheidung über die Beschwerde nicht festgestellt werden kann, steht einer Wer- tung der angemeldeten Marke als nicht unterscheidungskräftige Angabe nicht ent- gegen; denn die Unterscheidungskraft einer als Marke angemeldeten Angabe ist im Wege einer Prognose zu ermitteln (EuGH GRUR Int. 2005, 135 - Maglite; BGH GRUR 2010, 825 - Marlene-Dietrich-Bildnis II), bei der weder die Aufgabe noch die Möglichkeit besteht, konkret zu ermitteln, ob der Verkehr die fragliche Marke tatsächlich als betrieblichen Herkunftshinweis auffasst. Die Verneinung der Unter- scheidungskraft einer angemeldeten Marke setzt deshalb auch nicht voraus, dass deren üblicher beschreibender Gebrauch für die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung nachgewiesen wird (EuGH GRUR 2004, 1027 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2008, 1002 - Schuhpark). Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerde der Anmelderin keinen Erfolg haben. Dr. Fuchs-Wissemann T. Hermann Reker Fa

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