24 W (pat) 536/11

BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 536/11 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 5. September 2013 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2010 055 239.5 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2013 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Werner sowie der Richterin Dr. Schnurr und des Richters Heimen beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I . Am 17. September 2010 hat die Anmelderin - eine mehr als 100 Jahre bestehende Genossenschaft der in der Bundesrepublik Deutschland tätigen Kachelofen- und Luftheizungsbauerbetriebe – beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) die schwarz–weiße Wortbildmarke Nr. 30 20100 55 239.5 für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 11, 19 und 35 angemel- det, u. a. für folgende Dienstleistungen der Klasse 35: „Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Informa- tionen in Geschäftsangelegenheiten; Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Unternehmensberatung; Verkaufsför- derung; Werbung“. Mit Beschluss vom 31. Mai 2011 hat die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 11 des DPMA die Anmeldung nach vorheriger Beanstandung, dem angemeldeten Zeichen stünden die Eintragungs- hindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen, vollständig zurückge- wiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das angemeldete Wort-Bild-Zeichen sei nicht unterscheidungskräftig, weil es lediglich aus einer Kombination von beschreiben- den Elementen bestehe, deren Gesamteindruck sich in der Summenwirkung er- schöpfe. Insgesamt weise die Bezeichnung nur auf die Spezialisierung (ir- gend)eines Unternehmens hin, welches im Bereich des Kaminbaus tätig sei und entsprechende Dienstleistungen für diesen speziellen Einsatz- und Verwendungs- zweck anbiete. Bei der im Vordergrund stehenden Sachinformation des Wort- /Bildzeichens „Kamine“ würden die Verkehrskreise nicht in der Lage sein, diese in Verbindung mit den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen einem be- stimmten Anbieter zuzuordnen. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie hat mit Schriftsatz 24. Oktober 2012 die weitergehende Anmeldung zurückge- nommen und verfolgt ihre Markenanmeldung nur noch hinsichtlich der oben ge- nannten Dienstleistungen aus Klasse 35 weiter. Die Anmelderin ist der Auffassung, dass nach der Teilrücknahme der Anmeldung keine Schutzhindernisse mehr entgegenstünden, denn jedenfalls in Bezug auf die jetzt noch beanspruchten Dienstleistungen aus Klasse 35 fehle dem Zeichen nicht die erforderliche Unterscheidungskraft, weil das Zeichen in der Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrs in keiner Richtung einen im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt aufweise, der als Hinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen verstanden werde. Insbesondere in Bezug auf die Dienstleistung „Werbung“ sei das angemeldete Zeichen ein geeignetes betriebliches Unterscheidungsmittel, weil es in diesem Dienstleistungssektor unüblich sei, die Dienstleistungen nach den beworbenen Waren zu benennen. Die Anmelderin trägt ferner vor, zumindest die grafische Gestaltung des angemel- deten Zeichens erfülle die Anforderungen an die Unterscheidungskraft, es handele sich gerade nicht um eine naturgetreue Darstellung eines Kamins oder eine wer- betypische Grafik, sondern um eine anspruchsvolle, aus unterschiedlichen grafi- schen Gestaltungselementen zusammengesetzte Kombination, die sehr charakte- ristisch sei. Die Markenstelle habe bei der Zurückweisung auch nicht ausreichend berücksich- tigt, dass das nahezu identische Markenzeichen bereits unter Nr. 935 139 (für Klasse 19 – „Schornsteine“) Schutz erlangt habe. Die Anmelderin behauptet weiter, jedenfalls die zahlreichen Kachelofen- und Luft- heizungsbauerbetriebe, die zu ihren Mitglieder gehören, würden das angemeldete Zeichen als Herkunftshinweis für Waren von der Anmelderin kennen und verste- hen. Die Anmelderin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 31. Mai 2011 aufzuheben und gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen im Hinblick auf die Entschei- dungen des BGH „My World“ (Az. I ZB 34/08), „Link Economy“ (Az. I ZB 56/09) und „Star Sat“ (Az. I ZB 22/11). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG statt- hafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil einer Eintragung der an- gemeldeten Marke das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen- steht, denn das angemeldete Zeichen steht zu sämtlichen noch streitgegenständ- lichen Dienstleistungen in einem engen beschreibenden Zusammenhang und ist deshalb nicht unterscheidungskräftig. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht nach § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet nach stän- diger Rechtsprechung, dass die Marke im Hinblick auf die Anschauung der maß- geblichen Verkehrskreise geeignet sein muss, die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kenn- zeichnen und somit diese Produkte oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und ande- rerseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (ständige Rechtsprechung; EuGH GRUR 2008, 608 ff. - Rn. 66, 67 - EUROHYPO; GRUR 2006, 229 - Rn. 27 ff. - BioID; BGH GRUR 2010, 935 - Rn. 8 - Die Vision; GRUR 2010, 825, 826 - Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - anti KALK). Keine Unterscheidungskraft in diesem Sinne haben u. a. solche Zeichen, die zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen in einem engen sachlichen Be- zug stehen. Entscheidend ist, ob die maßgeblichen Verkehrskreise den sachbe- zogenen Begriffsgehalt eines Zeichens ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und deshalb in der Bezeichnung kein Mittel sehen, mit dessen Hilfe sich die betriebliche Herkunft der betroffenen Waren oder Dienstleistungen von der Herkunft gleicher Waren und Dienstleistungen aus anderen Unternehmen unter- scheiden lässt (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - BerlinCard; GRUR 2006, 850 (Nr. 19 und 28) - FUSSBALL WM 2006). So verhält es sich hier. Die angemeldete Wort-Bild-Marke vermittelt auf den ersten Blick und unmissverständlich die Sachangabe „Kamine“. Das folgt aus dem gleichlautenden Wortbestandteil und der diesem entsprechenden, darüber ange- ordneten piktogrammartigen Darstellung eines offenen Kamins. Diese Sachan- gabe steht zu allen jetzt noch beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 35 in einem engen beschreibenden Bezug. Als beteiligte Verkehrskreise sind alle Kreise zu verstehen, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dazu gehören in dem hier in Rede stehenden Dienstleistungssektor hauptsächlich Fachkreise, das sind in erster Linie die Hersteller, der Handel und die be- und verarbeitenden Gewerbe (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 30 m. w. N.; vgl. z. B. EuGH GRUR 2006, 411, 413 - Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla). Hier können das die Kaminbauer, deren Zulieferer und die Unternehmen sein, für die die Kaminbauer ihrerseits Zulieferer sind – z .B. im Baugewerbe - und die Händler. Für die einzelnen Dienstleistungen gilt Folgendes: Für die Dienstleistung „Werbung“ kann das angemeldete Zeichen keine Unter- scheidungskraft entfalten, weil die angesprochenen Verkehrskreise in der Sachangabe „Kamine“ lediglich einen Hinweis sehen werden auf das Kamin- bauerhandwerk als die unternehmerische Zielgruppe, auf die die angebotenen Werbedienstleistungen bezogen sind. Bei dieser Beurteilung verkennt der Senat nicht, dass die Dienstleistung „Werbung“ - ähnlich wie weitere Dienstleistungen der Klasse 35, wie z. B. „Geschäftsführung“ oder „Unternehmensberatung“ - in den verschiedensten Bereichen erbracht werden können und es deswegen nicht ohne weiteres gerechtfertigt sein kann, jeder Benennung einer Person, Sache oder Leistung bereits deshalb die erforderliche Unterscheidungskraft abzuspre- chen, weil diese spezielle Person, Sache oder Leistung im Einzelfall Gegenstand einer Werbung oder Beratung sein kann (s. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 8 Rdn. 80). Die Rechtsprechung sieht jedoch Angaben zu unter- schiedlichen Branchen, auf die die jeweiligen Werbeleistungen bezogen sein kön- nen, als zur Beschreibung geeignete Kategorie für die Eingruppierung verschiede- ner Gruppen von Werbedienstleistern an (s. BGH GRUR 2009, 949 (Rn. 24) – My World, insoweit wurde die Ausgangsposition der Vorinstanz - BPatG GRUR 2008, 430 ff., 433 – My World - bestätigt). Derartige auf die potentiellen Abnehmer der Werbedienstleistungen bezogene Angaben sind daher nicht unterscheidungskräf- tig. Das Kamin- und Kachelofenbauerhandwerk ist eine als solche objektiv ab- grenzbare unternehmerische Zielgruppe, denn der Bau von Kaminen und Kachel- öfen gehört zu den wesentlichen handwerklichen Tätigkeiten, die nach den Vor- stellungen des angesprochenen Verkehrs auch nach der Reform des Handwerks- rechts nach wie vor das Berufsbild der hier betroffenen Zielgruppe maßgeblich bestimmen (vgl. dazu BGH, GRUR 1989, 432 – Kachelofenbauer I; GRUR 1992, 123 – Kachelofenbauer II). Eine Bezugnahme auf diese Zielgruppe durch das an- gemeldete Zeichen, welches in Wort und Bild einen zentralen Begriff dieses Handwerks verwendet, weist lediglich auf eine Bestimmung der angebotenen Werbedienstleistungen hin, nicht dagegen auf deren betriebliche Herkunft. Denn fachrichtungsübergreifend ist das Handwerk im Bereich der Werbewirtschaft ein bedeutender Kunde. Handwerksbetriebe bieten ihre Leistungen zumeist fach- spezifisch und häufig örtlich beschränkt an. Das Handwerk benötigt daher nach übereinstimmender Einschätzung der Fachkreise, insbesondere der Handwerks- verbände und der staatlichen Wirtschaftsförderungsstellen, spezielle, auf seine Verhältnisse zugeschnittene Werbeformen (siehe z. B.: „Ein bisschen Werbung reicht nicht! Handwerk: Zehn Regeln für ein erfolgreiches Marketing“, in: Hand- werksblatt.de, November 2012; „Werbeplanung: Fünf Schritte zum Erfolg“, hrsg. von der Landes-Gewerbeförderungsstelle des nordrhein-westfälischen Handwerks e.V. (LGH); „Marketing im Handwerk“, hrsg. v. Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie, 2002). Dementsprechend treten in der Wer- bewirtschaft darauf spezialisierte Dienstleister auf, die auf Branchenerfahrung im Handwerk verweisen und entsprechend angepasste Dienstleistungen anbieten (vgl. u. a. Psyma/GfK-Studie „Mittelstand und Werbung – Schwerpunktauswertung Handwerksbetriebe“ Oktober 2010“; sowie weitere Belege, der Beschwerdeführe- rin mit Vfg. v. 16.1.2013 übersandt). Das Kaminbauerhandwerk, ein Handwerk das mittlerweile im Beruf der Ofen- bauer/in und Luftheizungsbauer/in aufgegangen ist (vgl. dazu: OfenbAusbV vom 6.4.2006 - bis 2006: KachOfenBAusbV), bildet innerhalb der Gesamtheit des Handwerks eine selbständige Zielgruppe für Werbedienstleistungen, da es sich nach objektiven Kriterien, wie wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Vorschriften, und auch nach der Vorstellung des Verkehrs klar von anderen Handwerks- und Ge- werbezweigen abgrenzen lässt. Formal handelt es sich um einen eigenständigen und zulassungspflichtigen Gewerbezweig des Ausbauhandwerks (vgl. Ziff. 2 d. Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO). Auch zu den weiteren in der Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen, nämlich „Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Informationen in Geschäftsangelegenheiten; Organisa- tionsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Unternehmensberatung; Verkaufs- förderung“ steht die mit der angemeldeten Marke vermittelte Sachangabe „Kami- ne“ in einem engen beschreibenden Bezug. Denn sie kann einerseits auf die Ziel- gruppe hinweisen, welche die Dienstleistungen empfängt, insbesondere die Ka- minbauer, andererseits kann es die fachliche Spezialausrichtung des Anbieters bezeichnen. Gerade bei diesen für den Geschäftserfolg wesentlichen Dienstlei- stungen im Bereich der Geschäftsorganisation, der Kundenakquise und der allge- meinen Betriebsführung ist ein sachlicher Hinweis auf die fachliche Qualifikation des Anbieter und seine Ausrichtung auf ein bestimmtes Arbeitsgebiet, hier auf ei- nen bestimmten Handwerkszweig von wesentlicher Bedeutung. Sowohl bei der Vermittlung von Handelskontakten als auch bei Unternehmensberatungen oder Geschäftsleitungsdiensten ist der Verkehr daran gewöhnt, dass auf bestimmte Branchen zugeschnittene Dienstleistungen angeboten werden. Dies ist für den Abnehmer auch von wesentlicher wirtschaftlicher Bedeutung. Diesen Feststellungen des Senats steht der Sachvortrag der Anmelderin nicht entgegen. Der Rechtsauffassung der Anmelderin, wonach das angemeldete Zei- chen allein schon wegen seiner graphischen Gestaltung als Marke schutzfähig wäre, kann der Senat schon deswegen nicht folgen, weil das Zeichen nach der Überzeugung des Senats offenkundig die Sachangabe „Kamine“ vermittelt. Der Bildbestandteil zeigt in Form eines typischen Piktogramms lediglich eine stilisierte grafische Darstellung eines Kamins innerhalb einer fünfeckigen Umrahmung, die in dieser Form gewöhnlich für ein Haus steht. Darüber hinausgehende charakte- ristische Merkmale, etwa irgendwie eigentümliche oder auffällige Abweichungen (vgl. dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 218) von den üblichen Kamindarstellungen, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Her- kunft sehen könnte, fehlen hingegen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die in der mündlichen Verhandlung (s. Anl. 1 zum Protokoll vom 7. Mai 2013) er- örterten Prospekte von Kaminöfen zahlreiche piktogrammartige Abbildungen als beschreibende Angaben zu technischen Details der darin beworbenen Kamine verwenden. Gründe, die dafür sprechen, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterschei- dungskraft im Wege einer Verkehrsdurchsetzung i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden wird, bestehen nicht. Die Anmelderin selbst hat eine Verkehrsdurch- setzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG nicht ausdrücklich geltend gemacht. Ihr Vortrag, die zahlreichen Kachelofen- und Luftheizungsbauerbetriebe, die zu ihren Mitglie- dern gehören, kennten und verstünden das angemeldete Zeichen als Her- kunftshinweis für Waren von der Anmelderin, genügt hierfür nicht. Verkehrsdurch- setzung setzt die Bekanntheit eines angemeldeten Zeichens bei mehr als 50 % der angesprochenen Verkehrskreise voraus. Dass für die noch beanspruchten Dienstleistungen das angemeldete Zeichen bei der Gesamtheit der maßgebenden Verkehrskreise mindestens diesen Bekanntheitsgrad hätte, ist weder dargetan noch gerichtsbekannt. Die Tatsachenfeststellungen des Senats haben dafür keine Anhaltspunkte abgegeben. Soweit sich die Anmelderin auf die nach ihrer Auffassung gleichstehende Vorein- tragung der Marke Nr. 935139 beruft, die Schutz genießt für Klasse 19 („Schorn- steine“), ist festzustellen, dass es sich um eine Farbbildmarke handelt, die vor In- krafttreten des MarkenG eingetragen wurde und keine Dienstleistungen der Klasse 35 betrifft, sondern die genannten Waren. Sie ist schon deshalb nicht ver- gleichbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem – nicht nachgelassenen – Schrift- satz der Anmelderin vom 8. Mai 2013. Entgegen der Auffassung der Anmelderin weisen die Markenworte „APPLE“, „YELLOW TOMATO“ und „TOMATO“, jeweils eingetragen auch für die Dienstleistungen „Werbung“, keine Parallelen zum Zei- chen der Anmelderin auf. Es gibt schon keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Pro- duktion von Äpfeln oder Tomaten, wenngleich wirtschaftlich bedeutend, ein eigen- ständiger landwirtschaftlicher Wirtschaftszweig ist, vielmehr geht sie vollständig im Gemüse- bzw. Obstanbau auf (vgl. www.destatis.de; Statistisches Bundesamt, Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2008 (WZ 2008), Abschnitt A). Der Anbau erfordert, soweit ersichtlich, auch keine staatlich geregelte Ausbildung. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, § 83 MarkenG. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden. Er hat viel- mehr auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen Einzelfall entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil insbesondere zur Frage der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht von höchstrichter- licher Rechtsprechung noch von Entscheidungen anderer Senate des Bundespa- tentgerichts oder anderer nationaler Gerichte abgewichen worden ist. Insbeson- dere für die Dienstleistung „Werbung“ fehlt dem Zeichen nach den vom Bundes- patentgericht aufgestellten und vom Bundesgerichtshof nicht in Frage gestellten Kriterien (vgl. BGH I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 – My World) die erforderliche Unterscheidungskraft. Werner Dr. Schnurr Heimen Bb