BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 26 W (pat) 543/12 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2011 032 457.3 hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 19. März 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Dr. Himmelmann beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der für Waren der Klassen 16, 21, 24 und 25 bestimmten Marke Spätzle-Shaker mit Beschluss vom 15. Mai 2012 teilweise zurückgewiesen, soweit die Marke für die Waren der Klasse 21 „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, insbeson- dere zur Herstellung von Teigwaren“ angemeldet worden ist, weil der angemelde- ten Marke insoweit die Unterscheidungskraft fehle (§§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die aus den dem inländischen Verkehr bekannten Begriffen „Spätzle“ – der Bezeichnung für eine Schwäbische Teigware – und „Shaker“ – der Bezeichnung für einen Mixbecher – gebildete Be- zeichnung „Spätzle-Shaker“ werde der Verkehr unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken als beschreibenden Hinweis auf die Art, Beschaffenheit und Zweck- bestimmung eines Haushaltsgeräts bzw. -behälters verstehen. Die Bezeichnung „Spätzle-Shaker“ reihe sich nahtlos in dem Verkehr bekannte beschreibende Be- zeichnungen, wie „Cocktail-Shaker“ oder „Milch-Shaker“, ein. Diese bezeichneten Mixbecher bzw. -geräte, mit denen durch das Schütteln verschiedener Zutaten Mixgetränke hergestellt werden. Entgegen der Argumentation der Anmelderin eigne sich ein Shaker nicht nur für eine Vermengung flüssiger Zutaten und die Herstellung von Mixgetränken, sondern auch für die Vermischung anderer, stoff- lich festerer Zutaten, wie sich aus der Verwendung beschreibender Bezeichnun- gen wie „Teigshaker“, „Eiweiß-Shaker“, „Salat-Shaker“, „Müsli-Shaker“ und „Waf- fel-Shaker“ auf verschiedenen Internetseiten ergebe. Der Verkehr werde deshalb auch die angemeldete Marke bei einer Benutzung im Zusammenhang mit den - 3 - versagten Waren nur als einen Hinweis darauf verstehen, dass es sich bei diesen um Geräte bzw. Behälter handele, die in besonderem Maße dafür geeignet und bestimmt seien, einen Spätzleteig zu mischen und auf diesem Wege Spätzle her- zustellen. Einen darüber hinausgehenden Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren könne der Verkehr der angemeldeten Marke dagegen nicht entneh- men, da die angemeldete Marke sprachüblich gebildet sei und sich in der be- schreibenden Aussage erschöpfe. Dass die angemeldete Marke nicht lexikalisch nachweisbar sei und auch eine Verwendung durch Dritte nicht feststellbar sei, sei demgegenüber unbeachtlich, da auch einer neuen Wortkombination die Unter- scheidungskraft fehlen könne. Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich um ein sprechendes Zeichen, das eine hinreichende phantasievolle Eigenart aufweise. Diese ergebe sich dar- aus, dass in einem Shaker grundsätzlich Produkte hergestellt würden, die nach dem Schütteln fertig zubereitet seien. Das fertige Produkt „Spätzle“ könne durch einen bloßen Schüttelvorgang aber nicht hergestellt werden. Die Bezeichnung „Spätzle-Shaker“ bezeichne die Eigenschaften der versagten Waren deshalb nicht unmittelbar. Dass die angemeldete Marke auch für die versagten Waren als be- trieblicher Herkunftshinweis dienen könne, ergebe sich auch daraus, dass sämtli- che Treffer zum Suchbegriff „Spätzle-Shaker“ in der Internet-Suchmaschine „Google“ auf das Produkt der Anmelderin verwiesen. Die Anmelderin beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Mai 2012 aufzuheben. - 4 - II Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, aber unbegründet. Der angemelde- ten Marke fehlt für die versagten Waren der Klasse 21 die Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke inne- wohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimm- ten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistun- gen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2008, 1093 - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2010, 640 – hey!; EuGH GRUR 2010, 228 – Vorsprung durch Technik). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich- neten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Einer Marke fehlt die Eig- nung zur Identifizierung der Herkunft einer Ware oder Dienstleistung namentlich dann, wenn sie sich ausschließlich in der Beschreibung der Ware oder Dienst- leistung erschöpft (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Verständliche Sachaussagen fasst der Durchschnittsverbraucher als solche und nicht als be- trieblichen Herkunftshinweis auf (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Auflage 2012, § 8 Rn. 107). Eine Marke ist indes nicht schon dann unterscheidungskräftig, wenn sie nicht beschreibend ist, weil sie – um schutzfähig zu sein – stets auf die Herkunft der angemeldeten Waren bzw. Dienstleistungen hinweisen muss (EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 – BIOMILD; GRUR 2008, 608 - EUROHYPO; GRUR Int. 2011, 400 - Zahl 1000). Deshalb kann auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger sachlicher beschreibender Bezug zu den Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird, die Unterscheidungskraft fehlen (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). - 5 - Nach den vorstehenden Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke für die Waren „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, insbesondere zur Herstellung von Teigwaren“ die Eignung, diese ihrer betrieblichen Herkunft nach zu kennzeichnen und von den entsprechenden Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die aus Begriffen der deutschen Sprache gebildete, für den deutschen Durchschnitts- käufer der einschlägigen Waren ohne weiteres verständliche Bezeichnung „Spätzle-Shaker“ bezeichnet einen Shaker, also einen Mixbecher bzw. ein Mixge- rät, mit dessen Hilfe letztendlich die Teigware „Spätzle“ hergestellt werden kann. Dass es hierzu als erstem Schritt der Zubereitung eines Spätzleteigs bedarf und dass hierzu der „Spätzle-Shaker“ an Stelle einer Schüssel und eines Handrührge- räts oder einer Küchenmaschine dienen kann und soll, liegt für den Verkehr auf der Hand. Dass mit Hilfe des „Spätzle-Shaker“ möglicherweise nicht das Endpro- dukt „Spätzle“ hergestellt wird, weil es hierfür noch eines Kochvorgangs bedarf, den der Mixbecher oder das Mixgerät eventuell nicht ausführen kann (obwohl es im Handel auch bereits seit längerer Zeit kombinierte Mix- und Kochgeräte gibt), macht die angemeldete Marke entgegen der Ansicht der Anmelderin nicht phanta- sievoll und verleiht ihr nicht die Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar- kenG, weil bei der angemeldeten Marke die beschreibende Sachaussage, dass mit Hilfe des als „Spätzle-Shaker“ bezeichneten Geräts oder Behälters mittels ei- nes Schüttelvorgangs ein Schritt zur Herstellung von Spätzleteig und damit letzt- lich auch von Spätzle erfolgt, deutlich im Vordergrund steht. Die Prognose, dass die angemeldete Marke bei einer Benutzung für die versagten Waren vom inländi- schen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher nur als eine die Art und die Wirkungsweise dieser Wa- ren beschreibende Angabe verstanden wird, wird auch dadurch gestützt, dass von Dritten bereits mit der angemeldeten Marke vergleichbare Bezeichnungen, wie z. B. „Waffel-Shaker“, im Verkehr beschreibend verwendet wurden und werden, bei denen es sich ebenfalls um Behälter, z. B. in Form einer Flasche, handelt, in denen durch Schütteln ein Waffelteig zubereitet wird, wobei es danach auch noch eines weiteren Zubereitungsschritts, nämlich eines Backvorgangs bedarf. - 6 - Der Verkehr ist zudem daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Be- griffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen in ein- prägsamer Form übermittelt werden sollen. Ebenso ist bekannt, dass sich solche begrifflichen Neubildungen häufig nicht an grammatikalischen Regeln oder kor- rektem Sprachstil orientieren. Für den Durchschnittsverbraucher, der erfahrungs- gemäß Kennzeichen so aufnimmt, wie sie ihm entgegentreten, besteht in der Re- gel kein Anlass für semantische Differenzierungen und linguistische Bewertungen der neuen Bezeichnung. Vielmehr wird er auch bisher noch nicht verwendete oder grammatikalisch oder linguistisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshin- weise auffassen (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). So liegt der Fall auch bei der angemeldeten Marke, bei der dem Verkehr eine Sachaussage zur Art und Zweckbestimmung der hier maßgeblichen, versagten Waren in lediglich etwas verkürzter, aber ohne weiteres verständlicher Form vermittelt wird. Auch die Tatsache, dass die Bezeichnung „Spätzle-Shaker“ vor ihrer Anmeldung möglicherweise noch nicht zur Beschreibung der versagten Waren verwendet worden ist, vermag aus den von der Markenstelle zutreffend dargestellten Grün- den ihre Unterscheidungskraft nicht zu begründen. Die mögliche Neuheit einer Marke stellt weder eine unabdingbare Voraussetzung für deren Eintragungsfähig- keit dar noch begründet sie für sich gesehen eine hinreichende Unterscheidungs- kraft. Ein Nachweis dafür, dass die angemeldete Marke schon zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung als beschreibende Angabe verwendet worden ist, ist daher für die Feststellung des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht erfor- derlich (EuGH GRUR 2004, 1027 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2008, 1002 – Schuhpark). Da sich die angemeldete Marke begrifflich in der Summe ihrer beschreibenden Einzelbegriffe erschöpft und sie zudem auch keine - 7 - grammatikalischen Besonderheiten aufweist, die den Verkehr veranlassen könn- ten, in ihr eine betriebliche Herkunftskennzeichnung zu sehen, fehlt ihr die mar- kenrechtlich erforderliche Unterscheidungskraft. Der Beschwerde musste der Er- folg daher versagt bleiben. Dr. Fuchs-Wissemann Dr. Himmelmann Reker Bb

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