27 W (pat) 550/13

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 550/13 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 25. November 2014 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die eingetragene Marke 30 2011 010 910 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung am 25. November 2014 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Hermann und und Richter Schmid beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die Eintragung der nach Teilverzicht der Inhaberin noch für die Waren und Dienstleistungen Klasse 9: Tonträger, insbesondere Compact-Disks, DVDs und digitale Medien, vorgenannte Waren mit Ausnahme von lnhalten aus den Bereichen Skateboarding und Extremsportarten Klasse 41: Musikdarbietungen; Durchführung von Live-Veranstal- tungen; Organisation und Veranstaltung von Konzer- ten; Dienste von Unterhaltungskünstlern; Unterhal- tung, nämlich Musikdarbietungen; vorgenannte Waren mit Ausnahme von lnhalten aus den Bereichen Skate- boarding und Extremsportarten eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2011 010 910 (in den Farben: rot, gelb, schwarz, weiß) - 3 - ist aus der für die Waren Klasse 25: Bekleidungsstücke Klasse 28: Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten), insbeson- dere Skateboards und Teile vorgenannter Waren; eingetragenen Wortmarke Nr. 397 13 532 Plan B - im Folgenden Widerspruchsmarke 1 genannt - und aus der für Klasse 9: Musical sound recordings and audio-visual recordings, namely compact discs, tape cassettes, records, CD- ROMs, VHS video tapes, DVD, and laser discs fea- turing entertainment and extreme sports; computer software and programs all being computer games; video game software; laser discs cartridges, audio and video tapes, audio and video cassettes and CD- ROMs, all bearing video games; video game computer - 4 - software adapted for use with television receivers and computers; arcade-type electronic video games Klasse 28: Skateboards and parts therefor; snowboards and parts therefor, surfboards and parts therefor; toys, namely toy vehicles, plush toy dolls and plush toy animals, toy action figures, board games, water squirting toys, flying disks Klasse 38: Providing interactive games and extreme sports infor- mation via television, cable, telephone, global com- puter networks and other electronic media, namely wireless web and satellite, global and local transmis- sion networks servicing wireless devices, namely cell phones and personal digit assistants Klasse 41: Entertainment in the nature of competitions and ex- hibitions in the field of extreme sports; entertainment in the nature of on-going tele-vision programs in the field of extreme sports; entertainment services, name- ly providing an on-line computer game; entertainment services, namely providing information in the field of extreme sports, and commentary and articles about extreme sports via a global computer network; educa- tional services in the field of skateboarding and ex- treme sports geschützten IR Wort-Marke Nr. 862 349 PLAN B - im Folgenden Widerspruchsmarke 2 genannt - - 5 - Widerspruch erhoben worden. Die Markenstelle für Klasse 41 hat die Widersprüche durch Beschluss vom 13. Juni 2013 zurückgewiesen. Zwischen den streitbefangenen Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Im Verhältnis zur Widerspruchsmarke 1 sei Waren- bzw. Dienstleistungs- ähnlichkeit zu verneinen. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 2 stünden sich im Bereich der Klasse 9 teilweise identische und ähnliche Waren gegenüber, wäh- rend die Dienstleistungen der Klasse 41 der beiden Vergleichsmarken im Hinblick auf den Ausnahmevermerk in der angegriffenen Marke, der lnhalte aus den Be- reichen Skateboarding und Extremsportarten ausschließe, nicht ähnlich seien. Trotz des übereinstimmenden Wortbestandteils „PLAN B“ sei auch bezogen auf identische Waren der Klasse 9 Verwechslungsgefahr zu verneinen. Die ange- griffene Marke weise eine grafisch und farblich ungewöhnliche Gestaltung, die ei- nen nicht zu übersehenden Blickfang bilde und den Wortbestandteil überlagere. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke unterscheide sich damit in jeder Hinsicht deutlich von den Widerspruchsmarken. Ferner sei die Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarken im Hinblick auf eine größere Anzahl von gleichlautenden Drittmarken verringert. Auch assoziative Verwechslungsgefahr sei zu verneinen. Gegen den am 21. Juni 2013 zugestellten Beschluss der Markenstelle richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom 19. Juli 2013, die vorträgt, die Wider- spruchsmarken verfügten über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ihr Schutz- umfang sei durch die Drittzeichenlage nicht beschränkt. Eine Recherche im Be- reich der Klassen 9, 41, 25, 28 und 38 weise lediglich 23 Treffer aus. - 6 - Ferner sei Zeichenidentität gegeben. Das grafische Element des angegriffenen Zeichens erschöpfe sich in einer einfachen Gestaltung, die das Publikum als bloße Verzierung der Schriftzeichen wahrnehme. lnsgesamt könne der Bildbestandteil nicht von dem Wortbestandteil ablenken, insbesondere sei die angedeutete Stern- figur allenfalls nach näherer gedanklicher Analyse des Zeichens wahrnehmbar. Trotz der im Waren-/Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke enthal- tenen Einschränkungen „mit Ausnahme von lnhalten aus den Bereichen Skate- boarding und Extremsportarten“ Iiege eine hochgradige Waren-/Dienstleistungs- ähnlichkeit vor, die insbesondere unter Berücksichtigung der gegebenen Zeichen- identität Verwechslungsgefahr unter den angesprochenen Verkehrskreisen be- gründe. Im Zusammenhang des Widerspruchs 1 sei ferner zu beachten, dass das Publi- kum mit Geschäftsgepflogenheiten vertraut sei, nach denen ausgehend von einem Produkt-/Dienstleistungsschwerpunkt ein neuer Teilbereich erschlossen werde. So gebe es zunehmend Bekleidungsgeschäfte, die in ihren Räumlichkeiten unter ei- genem Namen ein Café betrieben. Die Widersprechende beantragt, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses. Die Markeninhaberin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, auf die Waren der Klasse 9 und die Dienstleistungen der Klasse 41 „Durchführung von Life-Veran- staltungen; Dienste von Unterhaltungskünstlern“ zu verzichten. Sie beantragt auf dieser Grundlage, die Beschwerde zurückzuweisen. - 7 - Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke sei angesichts der Drittzeichenlage von ca. 30 für das Bundesgebiet registrierten Marken, die den Ausdruck „Plan B“ enthalten, beschränkt, zumal zudem verschiedene nichtregistrierte Zeichen dieses Inhalts verwendet würden. Die grafische Ausführung der angegriffenen Marke weise charakteristische Beson- derheiten auf, insbesondere schlanke Buchstaben, nach links ausgreifende hori- zontale Striche der Buchstaben „P“, „A“ und „B“ und die großflächige Sterngrafik, die einen dreidimensionalen Eindruck erwecke. Die Waren- bzw. Dienstleistungen der Widerspruchsmarke 2 bezögen sich vorwie- gend oder ausschließlich auf Extremsportarten, insbesondere Skateboarding, während die Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke erkennbar ei- ner Musikgruppe zuzuordnen seien und überdies ausdrücklich die genannten In- halte ausnehme. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist statthaft (§ 64 Abs. 6 MarkenG) und auch im Übrigen zulässig. Nachdem die Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren teilweise auf die ange- griffene Marke verzichtet hat, sind die Widerspruchsverfahren insoweit gegen- standslos. Dem angegriffenen Beschluss der Markenstelle ist in diesem Umfang die Grundlage entzogen, vgl. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO analog. Im weiterhin anhängigen Umfang, nämlich bezogen auf die Registrierung der angegriffenen Marke für - 8 - Klasse 41: Musikdarbietungen; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Unterhaltung, nämlich Musikdarbie- tungen; vorgenannte Dienstleistungen [unter Berichti- gung des Wortlauts der Eintragung, dort „der Waren“] mit Ausnahme von lnhalten aus den Bereichen Skate- boarding und Extremsportarten bleibt die Beschwerde der Widersprechenden ohne Erfolg, weil insoweit im Ver- hältnis zu den Widerspruchsmarken 1 und 2 keine Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (zur Widerspruchsmarke 2 s. §§ 124, 112 MarkenG) besteht. Dem Begriff der Verwechslungsgefahr liegt eine Wechselwirkung zwischen allen im Einzelfall erheblichen Faktoren zugrunde, insbesondere dem Grad der Kenn- zeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwi- schen den Streitmarken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH MarkenR 2014, 245 Rn. 20 – BIMBO DOUGH- NUTS/DOGHNUTS; BGH GRUR 2006, 859, 860 – Malteserkreuz). 1. Zugunsten der Widerspruchsmarken kann überwiegend durchschnittlich origi- näre Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 2000, 1028, 1029 – Ballermann) zu- grunde gelegt werden. Eine Einschränkung gilt lediglich bezogen auf die Wider- spruchsmarke 2 im Bereich der Registrierung für „Musical sound recordings and audio-visual recordings, namely compact discs, tape cassettes, records, CD- ROMs, VHS video tapes, DVD, and laser discs featuring entertainment“ und in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 für „Bekleidungsstücke“. Hinsichtlich der Registrierung der Widerspruchsmarke 2 für „Musical sound re- cordings and audio-visual recordings, namely compact discs, tape cassettes, re- cords, CD-ROMs, VHS video tapes, DVD, and laser discs featuring entertain- ment“, wobei die Einschränkung „featuring entertainment“ mangels eindeutigen - 9 - Anhalts auf alle vorgenannten Waren betrifft, ist die originäre Kennzeichnungs- kraft der Widerspruchsmarke 2 eingeschränkt. Die Wendung „Plan B“ ist im Sinn einer „Alternativlösung“ etabliert, die für Themen auf dem Gebiet „entertain- ment“/Unterhaltung mit ggf. auch informativen Inhalten („Edutainment“) als schlagwortartige themenbezogene Angabe wirken kann, (vgl. etwa Verwen- dungsbeispiele aus Buch- oder Audiotiteln „Plan B“ von Huey Lewis, Brenna oder SJD Peterson). Bezogen auf „Bekleidungsstücke“ eignete sich die populäre Sprachwendung „Plan B“ bereits zum insofern maßgebenden Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke nahe liegend als Motiv insbesondere eines T- oder Sweat-Shirts, um eine selbst- ironische Äußerung zur eigenen Disposition oder persönlichen Vorhaben zum Ausdruck zu bringen. Bekleidungsstücke können neben anderen Zwecken auch als Kommunikationsmittel, vor allem als Werbefläche, als Erkennungszeichen (etwa Vereins- oder Schulsymbole), als Medium politischer (vgl. „No War“ oder „Atomkraft? nein danke“) oder sonstiger Äußerung dienen (vgl. Reclams Mode- und Kostümlexikon, 5. Aufl., 2005, S. 487 „T-Shirt“). Insbesondere als Beklei- dungsmotiv aufgetragene „Fun-Sprüche“ oder andere bekenntnishafte Aussagen, die von Dritten als persönliche Äußerung der in dieser Weise bekleideten Person aufgefasst werden sollen, sind dem Publikum bereits geraumer Zeit vertraut (vgl. etwa „ich bin 30 - bitte helfen Sie mir über die Straße“ oder „I ♥ Paris“) und werden im Rahmen einer typischen exponierten Verwendung nicht oder eingeschränkt als betriebliches Unterscheidungsmittel wahrgenommen (vgl. BPatG, Beschluss vom 1. Juli 2014 – 27 W (pat) 521/14 – MIR REICHT’S. ICH GEH SCHAUKELN, juris). Zulängliche Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Wi- derspruchsmarken aufgrund der Drittzeichenlage bestehen demgegenüber nicht. Die Markenstelle hat im angegriffenen Beschluss nicht ausgeführt, welche tatsäch- lichen Feststellungen ihrer abweichenden Auffassung zugrunde liegen. Regelmä- ßig rechtfertigt nur eine ausgeprägte Benutzung einer erheblichen Anzahl von Drittzeichen zum Prioritätstag der angegriffenen Marke (vgl. Ströbele/Hacker, - 10 - 11. Aufl., Markengesetz, § 9 Rn. 211) die Annahme, dass eine Marke als solche einer Abnutzung unterliegt und daher nur eingeschränkt als klar individualisieren- der Herkunftshinweis wahrgenommen wird. Eine Benutzung der durch die Marken- inhaberin dargelegten registrierten Marken, die den Begriff „Plan B“ zum Gegen- stand haben oder enthalten, ist weder offenkundig noch durch die Markeninhabe- rin dargelegt. Zum Umfang der Benutzung anderer von der Markeninhaberin ge- nannter (nicht registrierter) Zeichen fehlen jedenfalls betreffend den genannten Zeitpunkt Anhaltspunkte. Auch die Registerlage lässt nicht auf eine verringerte Kennzeichnungseignung der Widerspruchsmarken schließen, da im maßgeben- den engsten Ähnlichkeitsbereich der betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rn. 175) allenfalls jeweils 10 ggf. beachtliche Marken eingetragen sind. 2. Zwischen den streitbefangenen Zeichen besteht allerdings beachtliche Ähnlich- keit. Wenn die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke auch über gewisse Komplexität verfügen mag, ist der Gesamteindruck des Zeichens in klanglicher Hinsicht gleichwohl durch den Lautwert des Ausdrucks „Plan B“ bestimmt. Er lässt eine einfache und eindeutige Wiedergabe des Zeichens zu. Die grafischen Ele- mente, die ohnehin als bloße Verzierung des Wortbestandteils erscheinen, ent- ziehen sich überdies einer prägnanten und dennoch aussagekräftigen Umschrei- bung. Eine Ausnahme vom Grundsatz „Wort vor Bild“ (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rn. 433) ist daher vorliegend entgegen der Auffassung der Marken- stelle nicht angezeigt. 3. Soweit eine Ähnlichkeit im Verhältnis der für die Marken (noch) geschützten Dienstleistungen bzw. Waren überhaupt anzuerkennen ist, ist ihr Abstand auf der Grundlage der genannten Faktoren jedenfalls noch ausreichend deutlich, um Zei- chenverwechslungen zuverlässig zu vermeiden. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen bzw. Waren ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis - 11 - zueinander kennzeichnen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die betei- ligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie – identische Zeichen und größtmöglicher Schutzumfang unterstellt – unterlägen der Produktverantwortung desselben Unternehmens (vgl. BGH GRUR 1999, 731 – Canon II; GRUR 2014, 488, Rn. 12, 14 – DESPERADOS/DESPERADO). Die für die Widerspruchsmarke 2 registrierten Dienstleistungen der Klasse 38 und 41 beziehen sich aufgrund ihrer Ausrichtung auf den Bereich „Extremsport“ auf spezifische Inhalte und ein charakteristisches Umfeld, was regelmäßig eine spe- zialisierte Veranstaltungsorganisation nach sich zieht. Unmittelbare Berührungs- punkte zu den für die jüngere Marke registrierten Musik- und Veranstaltungs- dienstleistungen bestehen daher nicht. Selbst für die Annahme eines notwendigen oder auch nur typischen Ergänzungsverhältnisses bestehen keine klaren Anzei- chen. Im Verhältnis zu Angeboten von Online-Computerspielen fehlt jeder Zu- sammenhang. Auch gegenüber den Waren „Musical sound recordings and audio-visual recor- dings, namely compact discs, tape cassettes, records, CD-ROMs, VHS video ta- pes, DVD, and laser discs featuring entertainment and extreme sports” besteht un- ter Berücksichtigung der insoweit gegebenen Kennzeichnungsschwäche der Wi- derspruchsmarke ungeachtet bestehender Ähnlichkeit noch ausreichender Ab- stand, selbst wenn die inhaltliche Beschränkung „entertainment and extreme sports“ dahin verstanden wird, dass die genannten Ton- und Bildträger auch aus- schließlich „entertainment“ betreffen können. Während die für die angegriffenen Marke registrierten Musikdarbietungen und Konzertveranstaltungen regelmäßig dem auftretenden Künstler oder seinem Management zugeordnet werden, liegt die Produktverantwortung für Ton- und Bildträger, die jedenfalls professionelle Musik- unterhaltung zum Gegenstand haben, vorrangig bei mit Vermarktungs- und Ver- triebskapazität ausgestatteten Tonträgerunternehmen. Entsprechend hat die üb- liche Benennung des ausübenden Künstlers auf einem Tonträger vorrangig in- - 12 - haltsbezogenen und nicht herkunftshinweisenden Charakter (vgl. BGH GRUR 2012, 832 Rn. 25 – ZAPPA). Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke unterscheiden sich ferner hinrei- chend von den für die Widerspruchsmarke 2 geschützten „Bekleidungsstücken“. Der insbesondere aus Anlass von Konzertveranstaltungen übliche Merchandising- verkauf von Bekleidungsartikeln mit Künstlermotiven trägt jedenfalls vorliegend unter Einbeziehung insoweit geschwächter Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke nicht die Annahme von Verwechslungsgefahr. Der Umstand, dass der Name oder das Bild eines Musikers oder ähnlich eines Sportlers oder Sport- vereins als Motiv verschiedenster Waren dient, veranlasst das Publikum regelmä- ßig nicht, diesbezüglich von einer selbständig wirtschaftlichen Tätigkeit des Dienstleistungsanbieters auszugehen Vielmehr wird es insoweit regelmäßig - ähn- lich wie bei der Lizenzierung der Rechte an bekannten Marken (vgl. dazu BGH GRUR 2006, 941, 942 – Tosca Blu) – grundsätzlich nur eine branchen übergrei- fende Verwertung des Namensrechts oder Rechts am Bild annehmen. Andernfalls wäre auf dieser Grundlage auch im Verhältnis artfremder Merchandising-Gegen- stände untereinander (etwa auch Poster, Geschirr, Schlüsselanhänger, Taschen, Bettwäsche) Ähnlichkeit in Betracht zu ziehen. Im Hinblick auf die bestehende klangliche Annäherung der Zeichen steht der Ge- sichtspunkt unmittelbarer Verwechslungsgefahr im Vordergrund. Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Erscheinungsformen von Verwechslungsgefahr, etwa das Vorliegen einer Serie benutzter Zeichen (zu dieser Anforderung unter dem Ge- sichtspunkt eines Serienzeichens vgl. BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 40 – Volkswa- gen/Volks.Inspektion), bestehen nicht, zumal die Annahme mittelbarer oder sons- tiger Verwechslungsgefahr ohnehin fern liegt oder ausgeschlossen ist, soweit den Widerspruchsmarken in dem als Serienbestandteil in Frage kommenen Element Kennzeichnungsschwäche anhaftet (vgl. Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, MarkenG § 14 Rn. 490). - 13 - Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer- de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Dr. Albrecht Hermann Schmid Hu