4 W (pat) Ep 30/13

BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 4 Ni 30/13 (EP) (Aktenzeichen) URTEIL Zugestellt an Verkündungs Statt 6. Mai 2015 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das europäische Patent 0 846 945 (DE 597 07 553) hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Engels, die Richterin Kopacek sowie die Richter Dipl.- Phys. Dr. Müller, Dipl.- Ing. Veit und Dipl.- Ing. Univ. Schmidt-Bilkenroth für Recht erkannt: I. Das europäische Patent EP 0 846 945 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Um- fang des Anspruchs 1 sowie des Anspruchs 3 in seinem Rückbezug auf den Anspruch 1, des Anspruchs 9 in seinem unmittelbaren Rückbezug auf Anspruch 3 und mittelbaren Rückbezug auf Anspruch 1 und des Anspruchs 11 für nichtig erklärt II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für das Hoheitsge- biet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 846 945, das am 27. November 1997 unter Inanspruchnahme zweier Prioritäten, der öster- reichischen Patentanmeldung AT 709/96 vom 3. Dezember 1996 und der österrei- chischen Patentanmeldung AT 411/97 vom 3. Juli 1997, angemeldet worden ist. Das Streitpatent wurde in der Verfahrenssprache Deutsch veröffentlicht und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. DE 597 07 553 geführt. Es betrifft ein „Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeugen“ und - 3 - hat 13 Patentansprüche, welche im Umfang der Patentansprüche 1, 3 und 9 in ih- rem unmittelbaren und mittelbaren Rückbezug auf Patentanspruch 1 und des ne- bengeordneten Patentanspruch 11 angegriffen ist. Patentanspruch 1 lautet: 1. Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: - Durchführen von Messungen an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten; - laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingun- gen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3), erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeugs entsprechen; - nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehrerer Messgrößen (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten Funktion, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion; - Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). Die weiteren angegriffenen Ansprüche lauten: 3. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 2, wobei als Mess- größen (2, 3) eine Auswahl aus der folgenden Gruppe ver- wendet wird: Motordrehzahl (N), Drosselklappen- bzw. Gas- pedalstellung (DK), Fahrzeuggeschwindigkeit, Fahr- zeuglängsbeschleunigung (a), Saugrohrunterdruck, Kühlmit- teltemperatur, Zündzeitpunkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastemperatur. 9. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 8, wobei die Zuordnung der Bewertungsgröße (Dr) aufgrund von mathe- matischen und statistischen Routinen, Vergleichsrechnungen, Fuzzy Logik Verfahren oder mittels neuronaler Netze erfolgt. 11. Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: - ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zumindest einer für die Fahrbarkeit relevanten Messgrö- ßen (2, 3) aus der Gruppe Motordrehzahl (N), Drosselklap- penstellung (DK), Gaspedalstellung, Fahrzeuggeschwindig- keit, Fahrzeuglängsbeschleunigung (a), Saugrohrunter- - 4 - druck, Kühlmitteltemperatur, Zündzeitpunkt, Einspritz- menge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastem- peratur samt Aufnahmeelektronik; - ein Datenablagesystem (4) mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; - ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeuges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebs- zustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeuges (B); - eine Auswerteeinheit (5) zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingungen (4a) vorliegt, in Abhängigkeit von der Triggerbedingung. Die Klägerin hat ihre Klage auf den Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähig- keit der angegriffenen Patentansprüche gestützt und beruft sich u. a. hierzu auf folgende Dokumente: K1 Streitpatentschrift EP 0 846 945 B1 K2 Merkmalsgliederung K3 Internetausdruck zum Titel des Dokuments D1 über die Auf- nahme des Titels in die Bibliothek von TRB K4 Schreiben der NTIS mit der Bestätigung über die Veröffentli- chung der D1 im englischen Original und deutscher Überset- zung K5 Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäi- schen Patentamts vom 28. Juli 2008 K6 Entscheidung T2016/08-3402 der Beschwerdekammer des Europäischen Patentsamts vom 26. Mai 2011 D1 Light-Duty Driveability Procedure Investigation, W. C. Williams,Environmental Protection Agency, Amoco Oil Company, 1981 im englischen Original - 5 - D2 Development of Driveability Analyser System, N. Iwai et al., 1998 im japanischen Original, und englische sowie deutsche Übersetzung D3 JPHO1190948A und englische Übersetzung D4 JPHO1190949A und englische Übersetzung D5 Development of a Shift Quality Metric for an Automatic Trans- mission, Leo F. Schwab, SAE Technical Paper Series 941009. Die Beklagte hat die angegriffenen Patentansprüche zuletzt durch die in der mündlichen Verhandlung am 13. Januar .2015 eingereichten und zu Protokoll er- klärten Fassungen nach Haupt- und Hilfsanträgen 1 bis 3 verteidigt. Die Klägerin macht insoweit geltend, dass die neugefassten Patenansprüche 1, 9 und 11 gemäß Haupt- und Hilfsanträgen 1 bis 3 sämtlich nicht zulässig und eben- falls nicht patentfähig seien. Die Klägerin beantragt, das EP-Patent 0 846 945 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang des Anspruchs 1, des Anspruchs 3 rückbezogen auf Anspruch 1, des Anspruchs 9, rückbezogen auf Anspruch 1, des Anspruchs 9, rückbezogen auf Anspruch 3, letzterer rückbezogen auf Anspruch 1 und des An- spruchs 11, für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit dem in der mündlichen Verhandlung am 13. Januar 2015 eingereichten Hauptantrag (vgl. Bl. 577 d. A.) und den dortigen Patentansprü- chen 1 und 11 verteidigt wird, - 6 - hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit den in der mündlichen Verhandlung am 13. Januar 2015 gestellten, mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16. Januar 2015 in Reinschrift nachgereichten Hilfsanträgen 1 bis 3 (vgl. Bl. 591 bis 602 d. A.) und den dortigen jeweiligen Patentansprüchen 1 und 11 verteidigt wird. Die Beklagte tritt der Argumentation der Klägerin in allen Punkten entgegen. Sie erachtet das Streitpatent gemäß dem Hauptantrag und der Hilfsanträge 1 bis 3 für patentfähig. Die Klage sei daher unbegründet. Die Patentansprüche 1 und 11 ge- mäß Hauptantrag beruhten insbesondere im Hinblick auf die zuletzt unbestritten vorveröffentlichte D1 auf erfinderischer Tätigkeit. Die Patentansprüche 1 und 11 gemäß der Hilfsanträge 1 bis 3 seien nicht unzulässig erweitert, zudem insbeson- dere hinsichtlich der D1 neu und erfinderisch. Der Senat hat den Parteien einen frühen gerichtlichen Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG zugeleitet. Auf diesen qualifizierten Hinweis vom 18. September 2014 wird Bezug genommen (Bl. 294 ff. d. A.). Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 13. Januar 2015 Bezug ge- nommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage, mit welcher der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit nach Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 IntPatÜG, Artikel 138 Absatz 1 lit. a) EPÜ i. V. m. Arti- kel 54 Absatz 1, 2 und Artikel 56 EPÜ geltend gemacht wird, ist zulässig und in vollem Umfang begründet. - 7 - I. Die Beklagte hat das Streitpatent ausschließlich nach Haupt- und Hilfsanträgen in beschränkter Fassung verteidigt. Soweit die Klägerin die unzulässige Änderung der geltenden Patentansprüche geltend macht, bedarf es bei der vorliegenden Verfahrenssituation einer ausschließlich mit Haupt- und Hilfsanträgen beschränk- ten Verteidigung des Streitpatents bereits dann keiner abschließenden Klärung der Frage der Zulässigkeit der verteidigten Anspruchsfassungen, wenn sich in der Sache ergibt, dass der nach sämtlichen Anträgen jeweils verteidigte Patentgegen- stand nicht patentfähig ist; eine weitergehende Prüfung des Streitpatents in der erteilten Fassung ist demnach in keinem Fall veranlasst (vgl. Urteil des Senats vom 06.05.2014 – 4 Ni 22/12 – Verfahren zur Erzeugung eines digitalen Datensat- zes (BPatG GRUR 2009, 145 – Fentanylpflaster; offen gelassen in BGH Urt. v. 18.11.2010, Xa ZR 149/07 = GRUR 2011, 129 – Fentanyl-TTS). Im Übrigen hat der Senat hinsichtlich der Zulässigkeit der gemäß Haupt- und Hilfsanträgen verteidigten Fassungen keine Bedenken. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachte unzulässige Erweiterung des Inhalts der Anmeldung EP 0 846 945 A2. So ist das in die Patentansprüche 1 und 11 nach Hauptantrag und den Hilfsanträgen 1 bis 3 neu aufgenommene Merkmal, wonach die Messungen im realen Fahrbetrieb durchgeführt werden (M1.1) in den Absätzen [0045] und [0056] der Anmeldung ursprünglich offenbart. Das neue Merkmal M1.3.1, wonach die von der Triggerbedingung abhängige Funktion auf der Beurteilung einer oder mehrerer Testpersonen beruht, ist in den Absät- zen [0013] und [0016] ursprünglich offenbart, wobei die verwendete Formulierung „beruht“ übereinstimmend den offenbarten Tatbestand zutreffend wiedergibt und den zwischenzeitlichen Formulierungen „widerspiegelt“ und „enthält“ vorzuziehen ist, zu denen die Klägerin Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit geäußert hatte. Auch die in den Patentansprüchen 1 und 11 gemäß Hilfsantrag 1 neu bean- spruchte Messung von fahrbarkeitsrelevanten Messgrößen von Betriebszuständen des Motors und von Betriebszuständen des Fahrzeugs und die in den Patentan- - 8 - sprüchen 1 und 11 gemäß Hilfsantrag 2 neu beanspruchte Längsbeschleunigung als Messgröße ist in Absatz [0012] der Anmeldung zur Erfindung gehörend offen- bart. Dies gilt auch für die in den Patentansprüchen 1 und 11 gemäß Hilfsantrag 3 neu beanspruchte unterschiedliche Beurteilung der Messgrößen in Abhängigkeit von der Triggerbedingung bei der Bewertung der Fahrbarkeit, die im Absatz [0016] der Anmeldung offenbart ist. II. 1. Nach den Angaben in der Beschreibungseinleitung betrifft das Patent ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen (vgl. Abs. [0001] der Streitpatentschrift). Zielgrößen bei der Entwicklung und Optimierung des Antriebssystems von Kraft- fahrzeugen sind Emissionsverhalten, Verbrauch, Leistung und die Fahrbarkeit bzw. Driveability. Allgemein wird unter Driveability eine subjektive Empfindung von Fahrern verstanden, die besonders mit dem Verhalten des Fahrzeugs in transien- ten Betriebszuständen zusammenhängt. Bei einem schnellen Niederdrücken des Gaspedals eines Fahrzeugs wird es als angenehm empfunden, wenn die Be- schleunigung schnell und ruckfrei einsetzt. Ähnliches gilt für andere transiente Be- triebszustände, wie etwa plötzlichen Wechsel in den Schubbetrieb oder die Been- digung des Schubbetriebs. Verzögerungen, Unregelmäßigkeiten oder Schwan- kungen in den Reaktionen des Fahrzeugs auf vom Fahrer induzierte Änderungen werden von diesem zumeist als störend empfunden. Beispiele dafür sind Ruckel- schwingungen, Ansprechverzögerungen, Oszillationen der Drehzahl oder Zug- kraftschwankungen. Positiv wird eine gute Gasannahme empfunden sowie eine entsprechende Durchzugskraft oder ein ruhiger und stabiler Leerlauf. Die Fahrbar- keit wird durch das Motormanagement wesentlich beeinflusst, aber auch durch die Aufhängung des Motors und die gesamte Gestaltung des Antriebsstranges. Da - 9 - man versucht, durch Beeinflussung des Motormanagements niedrige Ver- brauchswerte und eine günstige Abgasemission zu erzielen, muss als zusätzliche Zielgröße die Erhaltung oder Steigerung der Fahrbarkeit berücksichtigt werden (vgl. den Absatz [0002] der Streitpatentschrift). Problematisch ist dabei jedoch, dass die objektive und reproduzierbare Bestim- mung der Fahrbarkeit in der Praxis wesentlich schwieriger ist als die Bestimmung des Kraftstoffverbrauchs oder der Schadstoffemissionen. Erschwerend kommt hinzu, dass in frühen Phasen der Kraftfahrzeugentwicklung Versuchsfahrzeuge normalerweise nicht verfügbar sind, weshalb transiente Motormanagementfunktio- nen am dynamischen Prüfstand optimiert werden müssen. Zuverlässige Aussagen über die Fahrbarkeit konnten dabei bisher jedoch nicht erhalten werden (vgl. den Absatz [0003] der Streitpatentschrift). Mit einem bekannten Verfahren kann im Testbetrieb an einem realen Fahrzeug bei vorgegebener Einstellung des Motormanagements eine Beurteilung gewonnen werden. In der Praxis ist es jedoch nicht durchführbar, eine Vielzahl verschiedener Motoreinstellungen auf diese Weise zu untersuchen. Die Übertragung auf einen Prüfstand gestaltet sich jedoch schwierig, da es derzeit noch nicht möglich ist, den Antriebsstrang eines Fahrzeugs am Prüfstand so genau zu simulieren, dass zu- verlässige Aussagen über die Fahrbarkeit gewonnen werden (vgl. den Ab- satz [0004] der Streitpatenschrift). Daher konnte bisher erst in späteren Fahrzeugentwicklungsphasen eine Fahrbar- keitsbewertung auf subjektiver Basis mit erfahrenen Testfahrern durchgeführt werden. Mit zeitaufwendigen Messroutinen wurden dabei nacheinander fahrbar- keitsrelevante Fahrzustände gefahren und das Fahrzeugverhalten anhand von Formblättern bewertet. Aufgrund des subjektiven Charakters ist die Reproduzier- barkeit solcher Bewertungen allerdings beschränkt (vgl. den Absatz [0005] der Streitpatentschrift). - 10 - Bei den aus dem Stand der Technik bekannten (objektiven) Messmethoden zur Messung von Schwingungen in Kraftfahrzeugen ist keine vollständige (subjektive) Beurteilung der Fahrbarkeit möglich (vgl. die Absätze [0006] bis [0009] der Streit- patentschrift). 2. Aufgabe der vorliegenden Erfindung ist es daher, ein Verfahren und eine Vor- richtung zur Analyse des Fahrverhaltens und insbesondere von Fahrzeugschwin- gungen anzugeben, durch das die Fahrbarkeit (Driveabilty) zuverlässig und repro- duzierbar bestimmt werden kann, ohne alle Untersuchungen am realen Fahrzeug durchführen zu müssen (vgl. den Absatz [0010] der Streitpatentschrift). 3. Diese Aufgabe wird durch die Lehre der nebengeordneten Ansprüche 1 und 11 in der erteilten Fassung gelöst (Merkmalsgliederung hinzugefügt). Patentanspruch 1 M1 Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: M1.1 Durchführen von Messungen an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten; M1.2 laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingun- gen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3) erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeuges entsprechen; M1.3 nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehre- ren Messgrößen (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion; M1.4 Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). Patentanspruch 11 M11 Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: M11.1 ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zu- mindest einer für die Fahrbarkeit relevanten Messgrö- - 11 - ßen (2, 3) aus der Gruppe Motordrehzahl (N), Drossel- klappenstellung (DK), Gaspedalstellung, Fahrzeuggeschwindigkeit, Fahrzeuglängs- beschleunigung (a), Saugrohrdruck, Kühlmitteltemperatur, Zündzeitpunkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrück- führrate und Abgastemperatur samt M11.2 Aufnahmeelektronik; M11.3 ein Datenablagesystem (4) M11.3.1 mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie M11.3.2 über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; M11.4 ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeu- ges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebszustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeugs (B); M11.5 eine Auswerteeinheit (5) M11.5.1 zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten M11.5.2 sowie zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), M11.5.2.1 unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingun- gen (4a) vorliegt, M11.5.2.2 in Abhängigkeit von der Triggerbedingung. Hinsichtlich des Wortlauts der ebenfalls angegriffenen Unteransprüche 3 und 9 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. 4. Die von der Beklagten verteidigten Fassungen nach Haupt- und Hilfsanträgen 1-3 lautet wie folgt: 4.1. Patentansprüche 1, 11 nach Hauptantrag 4.1.1. Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet (Änderungen gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 un- terstrichen): - 12 - M1 Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: M1.1 Durchführen von Messungen im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten; M1.2 laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingungen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3) erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeuges ent- sprechen; M1.3 nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehreren Messgrößen (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung ab- hängigen Funktion, M1.3.1 welche auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M1.4 Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). 4.1.2. Der mit Gliederungspunkten versehene geltende Patentanspruch 11 ge- mäß Hauptantrag lautet (Änderungen gegenüber dem erteilten Patentanspruch 11 unterstrichen): M11 Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: M11.1 ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zu- mindest einer für die Fahrbarkeit relevanten Messgrößen (2, 3) im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug aus der Gruppe Motordrehzahl (N), Drosselklappenstellung (DK), Gaspedalstellung, Fahrzeuggeschwindigkeit, Fahr- zeuglängsbeschleunigung (a), Saugrohrdruck, Kühlmittel- temperatur, Zündzeitpunkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastemperatur samt M11.2 Aufnahmeelektronik; M11.3 ein Datenablagesystem (4) - 13 - M11.3.1 mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie M11.3.2 über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; M11.4 ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeu- ges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebszustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeugs (B), M11.4.1 welches auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M11.5 eine Auswerteeinheit (5) M11.5.1 zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie M11.5.2 zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), M11.5.2.1 unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingun- gen (4a) vorliegt, M11.5.2.2 in Abhängigkeit von der Triggerbedingung. 4.2. Patentansprüche 1, 11 nach Hilfsantrag 1: 4.2.1. Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 gemäß Hilfsan- trag 1 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): M1 Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: M1.1.a Durchführen von Messungen im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug mit Motor zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten, M1.1.1 wobei fahrbarkeitsrelevante Messgrößen von Betriebszu- ständen des Motors und von Betriebszuständen des Fahrzeugs gemessen werden; M1.2 laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingungen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3) erfüllt sind, - 14 - die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeuges ent- sprechen; M1.3 nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehre- ren Messgrößen (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion, M1.3.1 welche auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchs- personen beruht, M1.4 Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). 4.2.2. Der mit Gliederungspunkten versehene geltende Patentanspruch 11 ge- mäß Hilfsantrag 1 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): M11 Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: M11.1.a ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zu- mindest einer für die Fahrbarkeit eines Fahrzeugs mit Motor relevanten Messgrößen (2, 3) von Betriebszuständen des Motors und von Betriebszuständen des Fahrzeugs im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug aus der Gruppe Mo- tordrehzahl (N), Drosselklappenstellung (DK), Gaspedalstel- lung, Fahrzeuggeschwindigkeit, Fahrzeuglängsbeschleuni- gung (a), Saugrohrdruck, Kühlmitteltemperatur, Zündzeit- punkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastemperatur samt M11.2 Aufnahmeelektronik; M11.3 ein Datenablagesystem (4) M11.3.1 mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie M11.3.2 über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; M11.4 ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeu- ges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebszustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeugs (B), - 15 - M11.4.1 welches auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M11.5 eine Auswerteeinheit (5) M11.5.1 zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie M11.5.2 zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), M11.5.2.1 unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingun- gen (4a) vorliegt, M11.5.2.2 in Abhängigkeit von der Triggerbedingung. Soweit die Beklagte im Anschluss an die mündliche Verhandlung die nachgelas- sene schriftliche Fassung der bereits zu Protokoll erklärten Anträge bzw. Ergän- zungen mit Schriftsatz vom 16. Januar 2015 insoweit in einer geänderten Fassung eingereicht hat, als sie das Wort „einer“ in M11.1a durch das Wort „zweier“ ersetzt hat, handelt es sich zwar um eine ohne Zweifel nur klarstellende Änderung, da „Messgrößen (2, 3) von Betriebszuständen des Motors und von Betriebszuständen des Fahrzeugs“ zumindest zwei Messgrößen sein müssen, maßgeblich bleibt aber die in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand des Verfahrens gemachte Fassung, da auch keine offensichtliche redaktionelle Unrichtigkeit vorliegt, welche der Senat von Amts wegen korrigieren könnte. Im Ergebnis ist dies jedoch ohne Relevanz, da die gebotene Auslegung des Anspruchswortlauts insoweit eindeutig zu demselben Ergebnis führt. 4.3. Patentansprüche 1, 11 nach Hilfsantrag 2: 4.3.1. Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 gemäß Hilfsan- trag 2 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): M1 Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: - 16 - M1.1 Durchführen von Messungen im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten; M1.2 laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingun- gen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3) erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeuges entsprechen; M1.3 nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehreren Messgrößen (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung ab- hängigen Funktion, M1.3.1. welche auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M1.3.2. wobei die eine oder mehreren Messgrößen die Längsbe- schleunigung einschließen, M1.4 Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). Soweit die Beklagte auch insoweit in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Januar 2015 gegenüber der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten und mündlich ergänzten Fassung die Merkmale M1.3.1 und M1.3.2 vertauscht ange- geben hat, ist auch diese Fassung nicht maßgeblich, sondern die vorliegend wie- dergegebene Fassung, welche Gegenstand des Antrags der mündlichen Ver- handlung war. Insoweit ist zudem für den Fachmann offensichtlich, dass sich das Relativpronomen „welche“ im Merkmal M1.3.2 zwingend auf die im Merkmal M1.3 angegebene „Funktion“ und nicht etwa auf die im Merkmal M1.3.1 angegebene „Längsbeschleunigung“ bezieht, so dass sich die abweichende Reihung der Merkmale in der nachgereichten schriftlichen Fassung inhaltlich keine Änderung bedeutet. 4.3.2. Der mit Gliederungspunkten versehene geltende Patentanspruch 11 ge- mäß Hilfsantrag 2 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): M11 Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: - 17 - M11.1 ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zu- mindest einer für die Fahrbarkeit relevanten Messgrößen (2, 3) im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug aus der Gruppe Motordrehzahl (N), Drosselklappenstellung (DK), Gaspedalstellung, Fahrzeug- geschwindigkeit, Fahrzeuglängsbeschleunigung (a), Saugrohrdruck, Kühlmitteltemperatur, Zündzeitpunkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastemperatur samt M11.2 Aufnahmeelektronik; M11.3 ein Datenablagesystem (4) M11.3.1 mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie M11.3.2 über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; M11.4 ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeu- ges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebszustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeugs (B), M11.4.1 welches auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M11.5 eine Auswerteeinheit (5) M11.5.1 zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie M11.5.2.a zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit aus einer oder mehreren Messgrößen, die die Längsbeschleunigung einschließen, unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), M11.5.2.1 unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingun- gen (4a) vorliegt, M11.5.2.2 in Abhängigkeit von der Triggerbedingung. 4.4. Patentansprüche 1, 11 nach Hilfsantrag 3: 4.4.1. Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 gemäß Hilfsan- trag 3 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): - 18 - M1 Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeu- gen, mit folgenden Schritten: M1.1 Durchführen von Messungen im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten; M1.2 laufende Überprüfung, ob vorbestimmte Triggerbedingun- gen (4a), d. h. Konstellationen von Messgrößen (2, 3) erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeuges entsprechen; M1.3 nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen (4a) erfüllt ist, Berechnen mindestens einer Bewertungsgröße (Dr), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehre- ren Messgröße (2, 3) aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion, M1.3.1 welche auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M1.3.3 wobei die eine oder mehreren Messgrößen in Abhängigkeit von der Triggerbedingung bei der Bewertung der Fahrbarkeit unterschiedlich beurteilt werden, M1.4 Ausgeben der Bewertungsgröße (Dr). 4.4.2. Der mit Gliederungspunkten versehene geltende Patentanspruch 11 ge- mäß Hilfsantrag 3 lautet (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): M11 Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeu- gen, welches folgende Elemente aufweist: M11.1 ein Messsystem mit Messwertaufnehmern zur Erfassung zu- mindest einer für die Fahrbarkeit relevanten Mess- größen (2, 3) im realen Fahrbetrieb an einem realen Fahrzeug aus der Gruppe Motordrehzahl (N), Drosselklappenstellung (DK), Gaspedalstellung, Fahrzeug- geschwindigkeit, Fahrzeuglängsbeschleunigung (a), Saugrohrdruck, Kühlmitteltemperatur, Zündzeitpunkt, Einspritzmenge, Lambda-Wert, Abgasrückführrate und Abgastemperatur samt M11.2 Aufnahmeelektronik; M11.3 ein Datenablagesystem (4) - 19 - M11.3.1 mit Triggerbedingungen (4a), das sind Konstellationen mehrerer Messgrößen (2, 3) sowie M11.3.2 über mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit; M11.4 ein Zuordnungssystem (6) zum Zuordnen von Bewertungs- größen (Dr) über die Fahrbarkeit des Fahrzeuges (B) zu den Daten (2, 3) über den Betriebszustand des Motors (A) und/oder des Fahrzeugs (B), M11.4.1 welches auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht, M11.5 eine Auswerteeinheit (5) M11.5.1 zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie M11.5.2 zur Bestimmung von Bewertungsgrößen (Dr) über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems (6), M11.5.2.1 unter der Voraussetzung, dass eine der Triggerbedingun- gen (4a) vorliegt, M11.5.2.2 in Abhängigkeit von der Triggerbedingung, M11.5.2.3 wobei die eine oder mehreren Messgrößen in Abhängigkeit von der Triggerbedingung bei der Bewertung der Fahrbarkeit unterschiedlich beurteilt werden. 5. Als zur objektiven Problemlösung berufener Fachmann ist ein Diplom-Ingeni- eur der Fachrichtung Fahrzeugtechnik mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Messtechnik anzusehen. III. 1. Nach dem Verständnis des auf ein Verfahren zur Analyse des Fahrverhaltens von Kraftfahrzeugen gerichteten Patentanspruch 1 des Streitpatents soll ein Zu- sammenhang zwischen der subjektiven Bewertung des Fahrverhaltens des Fahr- zeugs und objektiven Messgrößen des Fahrzeugs gefunden werden. - 20 - Die objektive Messung von motor- wie auch fahrzeugbezogenen Daten erfolgt da- bei mit Messwertaufnehmern am Fahrzeug, wobei z. B. die Motordrehzahl, die Drosselklappenstellung, die Gaspedalstellung, aber auch die Fahrzeuggeschwin- digkeit, die Fahrzeuglängsbeschleunigung usw. gemessen werden. Nach der Beschreibung des Streitpatents werden im zweiten Schritt anhand zuvor bestimmter „Triggerbedingungen“ – entsprechend Merkmal 1.2. „vorbestimmte Triggerbedingungen“ – verschiedene Fahrzeugzustände erkannt, beispielhaft hierfür genannt ist der Fahrzustand „Tip-in“ (plötzliches Gasgeben), bei dem, aus- gehend von einem Zustand niedriger Drehzahl und kleiner Last, eine plötzliche Öffnung der Drosselklappe erfolgt. Ein weiterer Fahrzustand ist auch der Leerlauf (vgl. Abs. [0013] der Streitpatentschrift). Unter „Triggerbedingungen“ versteht das Streitpatent anspruchsgemäß nach Merkmal 1.2. „Konstellationen von Messgrö- ßen, die vorbestimmten Fahrzuständen des Kraftfahrzeugs entsprechen“, bei de- ren Auftreten also auf einen bestimmten Fahrzustand geschlossen wird und deren Konstellation danach für jeden abweichenden Fahrzustand verschieden ist. Um eine optimale Anpassung der objektiv ermittelten den Messgrößen an die ge- wünschte optimierte Fahrbarkeit des Fahrzeugs zu erreichen, wird ferner die sub- jektive Beurteilung des Fahrverhaltens des Fahrzeugs durch Testpersonen einbe- zogen, die eine subjektive Bewertung des Fahrverhaltens abgeben, z. B. „Ru- ckeln“ während der Fahrt z. B. während eines Lastwechsels (= Triggerbedingung), wie ein plötzliches Öffnen der Drosselklappe beim Gasgeben. Es wird danach ein Zusammenhang zwischen den objektiven Messwerten und der subjektiven Bewertung hergestellt und bei einem bestimmten Betriebszustand oder einer Änderung des Betriebszustands, wie z. B. einem Lastwechsel – welche einer vorher bestimmten objektiven Triggerbedingung entspricht – anhand der Messdaten und deren vorher bestimmten Zusammenhang mit dem Fahrverhalten eine Bewertungsgröße berechnet und ausgegeben. Die letztlich nach Merk- mal 1.4. ausgegebene Bewertungsgröße resultiert deshalb aus einem Zusam- - 21 - menwirken von Fahrzuständen, welche objektivierten Triggerbedingungen ent- sprechen, und deren zusätzlicher subjektiver Bewertung. 2. Soweit die Parteien unterschiedliche Rechtsauffassungen darüber vertreten haben, ob Patentanspruch 1 erteilter Fassung die Messung im realen Fahrbetrieb voraussetzt und ob dies insbesondere nach dem Verständnis der Beklagten be- reits in der Bezeichnung „am realen Fahrzeug“ nach dem Verständnis des Streit- patents einen Echtfahrbetrieb voraussetzt, da nur im Echtfahrbetrieb die vollstän- dige Erfassung der Zustände, wie zum Beispiel die Massenträgheit, zu erfassen sei, ist durch Aufnahme des Merkmals „im realen Fahrbetrieb“ in Merkmal 1.1. des Patentanspruch 1 nach Hauptantrag ausdrücklich und eindeutig ein realer Fahr- betrieb beansprucht. Realer Fahrbetrieb bedeutet danach Echtfahrbetrieb auf der Straße. Auch insoweit ist durch Aufnahme des Merkmals 1.3.1. „welches auf der Beurtei- lung einer oder mehrerer Versuchspersonen beruht“ in die Lehre des nach Haupt- antrag verteidigten Patentanspruch 1 nunmehr ausdrücklich die Beurteilung der durch die objektiven Triggerbedingungen gesetzten Anlässe für die subjektive Be- urteilung durch eine oder mehrere Versuchsperson zur Ermittlung der Bewer- tungsgröße einbezogen, damit die Empfindung und subjektive Bewertung des Fahrverhaltens (Driveability), so wie es auch in der Beschreibung des Streitpa- tents beispielhaft für Schwankungen in der Reaktion des Fahrzeugs, Verzögerun- gen, plötzliche Wechsel oder die Beendigung des Schubbetriebs beschrieben ist (Abs. [0002]. Wenn eine vorgegebene Triggerbedingung erfüllt ist, wird eine Bewertungsgröße aufgrund einer von der Triggerbedingung und vorliegender Bewertung durch eine Versuchsperson abhängigen Funktion berechnet. Die Bewertungsgröße stellt des- halb die Überführung einer subjektiven Beurteilung eines bestimmten Fahrverhal- tens, d. h. eines anhand von Triggerbedingungen objektiv erkannten Fahrzu- stands, in eine objektive Größe dar. - 22 - 3. Hierbei bleibt nach der Lehre des Patentanspruchs 1 allerdings offen, wann und wie die Triggerbestimmungen und die subjektiven Bewertungen vorbestimmt werden und nach welcher Funktion (M1.3.) die Bewertungsgröße als Ausdruck der Fahrbarkeit berechnet wird. Anspruchsgemäß wird jedenfalls bei Durchführung der Messungen gemäß M1.1. im Echtfahrbetrieb nach M1.3 nur dann die Berechnung mindestens einer Bewertungsgröße nach M1.4 ausgelöst, wenn eine der bereits vorbestimmten Triggerbedingungen bzw. ein vorbestimmter Fahrzustand erfüllt wird, wobei die Berechnung nach M1.3.1 auf der Funktion ebenfalls vorbestimmter subjektiver Beurteilungen des Fahrzustandes durch Versuchspersonen – also nicht durch den Fahrer der Messfahrt – beruht, wie auch Fig. 1 der Patentschrift zeigt und wie es in der Figurenbeschreibung erläutert wird. Dort wird betont, dass der Fahrer bei Einsatz des Messsystems deshalb im realen Fahrbetrieb dem System keinerlei Aufmerksamkeit zuwenden muss und die Fahrt anderen Zwe- cken dienen kann (Abs. [0045]). Hierzu wird ferner in der Beschreibung des Streitpatents (Abs. [0044]) auch konk- ret erläutert, dass der Berechnungsablauf und der Zusammenhang zwischen den momentanen Messungen und Korrelationen zwischen subjektiver Beurteilung und objektiven Messgrößen in einem Zuordnungssystem 6 abgelegt ist, also vor den tatsächlichen Messungen auf der Straße im Echtbetrieb, welcher im folgenden Absatz [0045]) der Beschreibung angesprochen wird, die Triggerbestimmungen und die subjektiven Bewertungen des Fahrverhaltens durch Testpersonen bereits vorliegen, so z. B. auf dem Fahrzeug- bzw. Rollenprüfstand erfolgt sein können. Wie auch nach der Lehre gemäß Patentanspruch 1 vorausgesetzt, können danach die diesbezüglichen Daten bereits im Speicher 6 vorliegen, also bereits im Vorfeld am Fahrzeug- bzw. Rollenprüfstand ermittelt worden sein, um eine anschließende Bewertung bei den Messungen auf der Straße im Echtfahrbetrieb zu ermöglichen. 4. Hiervon zu unterscheiden von der in Patentanspruch 1 beanspruchten Lehre im Echtfahrbetrieb ist die ebenfalls in der Beschreibung des Streitpatents insbe- sondere Absatz [0052] angesprochene vorteilhafte weitere Möglichkeit einer Fahr- barkeitsbeurteilung bereits am dynamischen Motorprüfstand oder an einem Simu- - 23 - lationsmodell, wie in Patentanspruch 4 beansprucht – also nicht im Echtfahrbetrieb – unter Einsatz der Einrichtung 8, welche die dort nicht zur Verfügung stehenden fahrbahrkeitsrelevanten Fahrzeugmessdaten – wie die Längsbeschleunigung des Fahrzeugs – nachbildet. IV. 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag erweist sich nicht patentfähig, da die beanspruchte Lehre zwar neu ist (Art. 54 EPÜ), jedoch für den angesprochenen Fachmann im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents durch den Stand der Technik nahegelegt war (Art. 56 EPÜ) und sich deshalb der auf fehlende Patentfähigkeit gerichtete Nichtigkeitsangriff nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ als begründet erweist. 1.1. Der Senat geht davon aus, dass die D1 am Prioritätstag des Streitpatents (03.12.1996) öffentlich zugänglich i. S. v. Art. 54 Abs. 1 EPÜ war; diese Ansicht vertritt auch die Beschwerdekammer des Europäischen Patentsamts in ihrer Ent- scheidung vom 26. Mai 2011 (Anlage K6). Soweit die Beklagte die öffentliche Zu- gänglichkeit der D1 in den Schriftsätzen vom 17. März 2014 und vom 15. September 2014 mit Nichtwissen bestritten hatte, hat sie dieses Bestreiten in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrecht erhalten. 1.2. Der Senat sieht keinen Stand der Technik im Verfahren, welcher die – von der Klägerin auch nicht mehr angegriffene – Neuheit der Lehre des nach Haupt- antrag verteidigten Patentanspruchs 1 in Frage stellen könnte, da das nunmehr beanspruchte Merkmal M1.1 „im realen Fahrbetrieb“ aus der D1 nicht bekannt ist, da diese einen Fahrbetrieb am Fahrzeug- bzw. Rollenprüfstand und somit keinen realen, sondern einen simulierten Fahrbetrieb betrifft. Die Klägerin hat sich inso- fern auch in der mündlichen Verhandlung nicht mehr auf fehlende Neuheit berufen und vielmehr geltend gemacht, dass jedenfalls das in der D1 insoweit nicht offen- barte Merkmal 1.1. für den Fachmann nahegelegt sei. - 24 - 1.3. Aus dem Bericht des Amtes für Umweltschutz, Illinois (USA) über „Light-Duty Vehicle Driveability Procedure Investigation“ (D1) aus dem Jahr 1981 war dem Fachmann schon lange vor dem Prioritätszeitpunkt am 3. Dezember 1996 ein Stand der Technik bekannt, der sich mit einem Verfahren zur Analyse des Fahr- verhaltens von Kraftfahrzeugen beschäftigt und sich mit der Bewertung der Fahr- barkeit (Driveability) beschäftigt. Der Bericht weist einleitend darauf hin (vgl. S. 7 und 8), dass seit 1979 durch das Coordinatiing Research Council (CRC) verschie- dene Untersuchungsprogramme ausgeführt worden sind, „um Unterschiede der Fahrbarkeit zwischen den Fahrzeugen zu beurteilen und um den Einfluss der Kraftstoffflüchtigkeit auf die Fahrzeugfahrbarkeit zu beurteilen. Bei den meisten Tests beurteilten die Prüfer subjektiv die Fahrzeugfahrbarkeit, während sie Fahr- zeuge durch einen vorbestimmten Testzyklus fuhren. Die Testreproduzierbarkeit war oft schlecht, da viele Beurteilungen subjektiv waren“. Die Untersuchung stellt deshalb ein Forschungsprogramm zur Entwicklung von Instrumenten und Com- puterprogrammen für eine objektive Messung und Verbesserung der Fahrzeug- kaltstart- und Warmstart-Fahrbarkeit cold start and warmup driveability) vor [= Merkmal M1]. 1.3.1. Dabei werden Messungen an einem realen Fahrzeug zur Gewinnung von Messgrößen über das Fahrverhalten durchgeführt (vgl. S. 8: „Das Fahrzeug war mit verschiedenen Instrumenten ausgestattet, die die Forscher zum Erkennen und Messen des Schweregrads der Fahrbarkeitsprobleme als geeignet beurteilten.“ Die hierfür relevanten Messgrößen werden auf Seite 11 unter „Experimentell – Li- teraturrecherche“ genannt, wie z. B. Fahrzeuggeschwindigkeit, Fahrzeugbe- schleunigung, Motordrehzahl, Motorvibration und Drosselklappe). Wie sich aus der D1 ergibt (vgl. S. 8), finden die Messungen „an einem realen Fahrzeug“ allerdings auf einem Fahrzeug- bzw. Rollenprüfstand statt und nicht im realen Fahrbetrieb (Echtfahrbetrieb), wie nunmehr in Patentanspruch 1 nach M1.1 beansprucht ist. - 25 - 1.3.2. Nach der Lehre der D1 findet – ebenso wie im Streitpatent – auch eine lau- fende Überprüfung [= Merkmal M1.2] statt, ob vorbestimmte Triggerbedingungen, d. h. Konstellationen von Messgrößen erfüllt sind, die vorbestimmten Fahrzustän- den des Fahrzeugs entsprechen (vgl. ab Seite 26, letzter Absatz: „Zweitens ist, da der CRC-Fahrzyklus eine Reihe von Manövern darstellt, die bei konstanter oder kontinuierlich ansteigender Drosselklappe gemacht werden, der Start, die Länge und das Ende jedes Manövers durch die Drosselklappe…“ definiert. Der Computer war programmiert, um zu erkennen, dass eine Beschleunigung [= Fahrzustand] begonnen hat, wenn sich die Drosselklappe um 2 Prozent (der vollen Drossel- klappe) oder mehr in 0,2 Sekunden öffnet und solange anhält, bis die Drossel- klappe mehr als 18 Prozent geöffnet ist, oder bis die Drosselklappe sich um 2 Prozent oder mehr in 0,2 Sekunden schließt [= Triggerbedingung, die Konstella- tion der Messgröße ist die gemessene Stellung der Drosselklappe]). Der Klägervertreter hat insoweit auch zutreffend auf Seite 14 der D1 englischen Fassung (= Seite 26 deutsche Fassung) Bezug genommen und erläutert, dass danach auch eine laufende Prüfung erfolge, auch wenn dort aufgrund der Eingabe des Prüfers angegeben werde, welches Manöver jetzt gefahren werden solle. Denn aus Seite 13 letzter Absatz geht hervor, dass die Tastatur nicht dazu dient, einen Fahrzustand vorzugeben, sondern einerseits einen Fahrzustand (Manöver) anzuzeigen („die Tastatur wurde ferner dazu verwendet, um anzuzeigen, welches Manöver auszuführen versucht wurde“) und andererseits eine subjektive Beurtei- lung zur Fahrbarkeit einzugeben („Während jedes Tests gab der geschulte Prüfer seine Fahrbarkeitsbeurteilung mittels einer im Fahrzeug angeordneten Tastatur in den Computer ein“). Danach findet eine laufende Überwachung statt, da die Ma- növer zur Information des Fahrers nur angezeigt, aber nicht vorgegeben werden und die Fahrbarkeit vom Fahrer subjektiv beurteilt wird. Dies zeigt das Beispiel einer laufenden Überprüfung, ob ungewollt ein Absterben des Motors stattgefunden hat. Die diesbezüglichen Triggerbedingungen für diesen Fahrzustand werden losgelöst von der konkreten gestellten Aufgabe erfüllt und im Falle eines Auftretens analysiert, nicht jedoch zielgerichtet herbeigeführt. Auch - 26 - soweit die Beklagte einwendet, dass die Lehre der D1 die nach Merkmal 1.2 vo- rausgesetzte Erfassung mehrerer Triggerbedingungen, d. h. Konstellationen von Messgrößen nicht leiste, und insoweit auf das in der mündlichen Verhandlung dis- kutierte Beispiel Seite 14 der D1 (= Seite 27 der deutschen Übersetzung) verwie- sen hat, kann der Senat dem nicht folgen. Die Klägerin hat zutreffend darauf ver- wiesen, dass das bereits beschriebene Beispiel der Öffnung der Drosselklappe auf Seite 14 der D1 durchaus weitere Messgrößen und Triggerbedingungen aus- drücklich einbezieht, wie diejenigen, dass zum Zeitpunkt der Messung kein Schaltvorgang stattfindet und auch die Fahrzeuggeschwindigkeit erfasst wird. Hin- zuzufügen wäre die Berücksichtigung der Motordrehzahl und des Ansaugkrüm- mervakuum. 1.3.3. Nur dann, wenn eine der Triggerbedingungen erfüllt ist, erfolgt ein Berech- nen mindestens einer Bewertungsgröße, die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs aus- drückt, aus einer oder mehreren Messgrößen aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion (vgl. die Figur 4 mit Beschreibung, Verzögerung und Stottern während einer Beschleunigung [= Merkmal M1.3 ]. Wenn also z. B. ein Öffnen der Drosselklappe [= Triggerbedingung] erfolgt und damit eine Beschleunigung des Fahrzeugs stattfindet, wird aus einer oder mehre- ren Messgrößen (Motordrehzahl, Zeit) eine Bewertungsgröße (Stottermängel- punkte), die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, berechnet (vgl. Seite 28: „Dies ist keine neue Idee: die Motordrehzahl wurde auch weitläufig zur objektiven Messung des Stotterns in einem CRC-Programm von 1973 für Geräte für die Messung der Fahrbarkeit verwendet. Es wurde versucht, verschiedene Merkmale dieses plötzlichen Senkens mit der Stärke der Mängelpunkte, die dem Stottern von dem geschulten Prüfer zugeordnet wurde, zu korrelieren.“). Dies erfolgt aufgrund einer vorbestimmten, von der Triggerbedingung abhängigen Funktion, wie es durch den auf Seite 28 dargestellten Zusammenhang zwischen Bewertungen der Testfahrer und computergenerierten Bewertungsgrößen ange- geben ist. Auch die Figuren 5 und 6 zeigen diese Funktion. Eine Berechnung er- - 27 - folgt nur bei Vorliegen bestimmter Bedingungen [= Triggerbedingungen], vgl. z. B. Seite 37). 1.3.4. Die Bewertung der Fahrbarkeit des Fahrzeugs und die in den genannten Figuren angegebene „Demerits“ entspricht hierbei der Bewertungsgröße nach M1.4, 3], die auf der Bewertung der vorbestimmten Triggerbedingungen bzw. vor- bestimmten Fahrzustände durch eine oder mehrere Versuchspersonen beruht (vgl. die Figuren 5 und 6) [= Merkmal M1.3.1]. Anschließend wird die Bewertungs- größe (Stottermängelpunkte) ausgegeben, wie die Tabelle auf Seite 6 der D1 zeigt [= Merkmal M1.4]. Dabei besteht zwischen der Bewertung mit Stottermängel- punkten in der D1 und der Fahrbarkeitsbewertung Dr mit Punkten 5 bis 10, die den Störeindruck bei den Testfahrern angeben, beim Streitpatent prinzipiell kein Un- terschied. Die Klägerin hat insoweit zutreffend die in der D1 beschriebene Regres- sionsanalyse (S. 17 = S. 30 der deutschen Übersetzung) verwiesen. Insoweit kann auch die Auffassung der Beklagten nicht überzeugen, dass die D1 darauf reduziert sei, Mängel zu erkennen, nicht Fahrzeuge zu optimieren, da die Erkenntnis von Mängeln auch in der D1 nicht Selbstzweck ist, sondern mit Bestre- ben nach Beseitigung einhergeht, mithin mit dem Ziel einer Optimierung. 1.3.5. Der Senat teilt auch – wie zu Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 noch im Einzelnen unter 2.3.2. auszuführen sein wird – die Bewertung der Technischen Beschwerdekammer im Beschwerdeverfahren T 2016/08 v. 26. Mai 2011 (K6) nicht, dass im Gegensatz zu der Lehre der D1 (dort D 01a) beschriebenen Verfah- ren die Funktionen zur Berechnung der Bewertungsgrößen bei dem Verfahren gemäß dem Patentanspruch 1 nicht nur von den Messgrößen, sondern auch von dem jeweiligen Fahrzustand abhängig seien, sodass nur nach der Lehre des Streitpatents eine unterschiedliche Bewertung der Messgrößen in Abhängigkeit von dem Fahrzustand erfolge. 1.4. Ausgehend von der auch im Streitpatent formulierten Aufgabe die Fahrbar- keit zuverlässig und reproduzierbar bestimmen zu können, insbesondere nicht alle - 28 - Untersuchungen am realen Fahrzeug bzw. im Echtfahrbetrieb machen zu müssen, war für den hier angesprochenen Fachmann die D1 erkennbar ein vielverspre- chender Ausgangspunkt für eine Problemlösung, welcher sich von der Lehre nach Patentanspruch 1 nur dadurch unterscheidet, dass nach der D1 die Messung nicht im Echtfahrbetrieb, sondern auf dem Rollenprüfstand erfolgt, und zudem für eine Überprüfung der Ergebnisse des Fahrzeug- bzw. Rollenprüfstands auf der Straße und somit im realen Fahrbetrieb empfiehlt, um ein allgemein gültiges objektives Fahrbarkeitssystem zu entwickeln (vgl. S. 10 „Empfehlungen“). 1.5. Für den Fachmann war es danach naheliegend, diesem ausdrücklichen Fingerzeig folgend die Bedingungen für das Messverfahren entsprechend zu op- timieren und das bereits für den Rollenprüfstand gelehrte Verfahren auf den Echtfahrbetrieb zu übertragen und auch dort anhand ungezielter, objektiv erkann- ter Fahrzustände und deren subjektiver Bewertung eine objektive Bewertungs- größe zu ermitteln. Soweit die Beklagte auch darauf abgestellt hat , dass der Fachmann – wie Bei- spiel Seite 14 der D1 (= S. 26 der deutschen Übersetzung) belege – keinen Hin- weis darauf erhalten habe, wie die subjektive Komponente des Fahrzeugs auf die Messdaten des jeweiligen Fahrmanövers zu erfassen waren, so greift auch dieser Einwand bereits deshalb nicht, weil eine derartige Lehre, wie objektive und sub- jektive Daten zu korrelieren sind, ebenfalls nicht Gegenstand der angegriffenen Lehre nach Patentanspruch 1 ist, sondern nur die Beschreibung des Streitpatents insoweit eine Lehre offenbart (Abs. 58 ff.). Insoweit steht der Annahme eines Naheliegens auch die von der Beklagten vor- gebrachte Annahme einer insoweit im Stand der Technik nur unzulänglichen Of- fenbarung der Ausführbarkeit nicht entgegen. Denn eine derartige Annahme ist nur gerechtfertigt, wenn der Fachmann hierdurch seine Erfolgserwartungen für die Realisierung der naheliegenden Lehre nicht ungebührlich geschmälert sieht (zum Kriterium der hinreichenden Erfolgserwartung BGH GRUR 2012, 803 – Calci- potriol-Monohydrat; GRUR 2010, 1213 – Escitalopram). Insoweit lassen aber we- - 29 - der der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt noch sonstige Anhaltspunkte derartige, eine hinreichende Erfolgserwartung ausschließende Umstände erken- nen. Auch soweit die Parteien darüber streiten, ob nach der Lehre der D1 bereits die unbestritten erfasste Fahrzeuggeschwindigkeit als fahrbarkeitsrelevante Mess- größe betrachtet und auch die Längsbeschleunigung durch den dort genannten Drawbar Pull, die gemessene Zugkraft, repräsentiert und einbezogen wird oder jedenfalls als relevante Messgröße erkannt wird, kommt es hierauf letztlich nicht an. Der Senat sieht zwar die Zugkraft und die Längsbeschleunigung als einander entsprechende Größen an. Doch selbst wenn man unterstellt, dass die D1 nichts derartiges lehrt, wusste der Fachmann um die Bedeutung der am Rollenprüfstand herrschenden Zugkraft und diejenige der Längsbeschleunigung für die Bedeutung der fahrbarkeitsrelevanten Messdaten, insbesondere auch die Erfassung der Mas- seträgheit und der Längsbeschleunigung für die Beurteilung der Driveabilty, so dass bei unvollständiger Erfassung der fahrbarkeitsrelevanten Messdaten auf ei- nem Rollenprüfstand der Fachmann erst Recht in naheliegender Weise veranlasst war, eine Verbesserung durch den Einsatz des Systems im Echtfahrbetrieb her- beizuführen. Die Klägerin hat insoweit zutreffend auf die D1 und D6 hingewiesen. 2. Die Gegenstände des Patentanspruchs 1 nach den Hilfsanträgen 1 bis 3 beruhen ebenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). 2.1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist ebenfalls durch den Stand der Technik nach der Druckschrift D1 nahegelegt. Denn die auf- genommenen Merkmale eines Motors (M1.1.a) und der Messung von fahrbarkeits- relevanten Messgrößen von Betriebszuständen des Motors und von Betriebszu- ständen des Fahrzeugs (M1.1.1) findet sich bereits in der Lehre der D1, die wegen der Messung von Motordrehzahl und Motorvibrationen (vgl. Seite 11) zwangsläufig einen Motor voraussetzt, was der Fachmann unmittelbar dem Offenbarungsgehalt der D1 entnimmt, und auch nach der Lehre der D1 fahrbarkeitsrelevante Mess- größen von Betriebszuständen des Motors in Form von Motordrehzahl und Motor- - 30 - vibration (vgl. Seite 11) und von Betriebszuständen des Fahrzeugs in Form von Fahrzeuggeschwindigkeit und Fahrzeugbeschleunigung (vgl. Seite 11) gemessen werden. 2.2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist eben- falls durch den Stand der Technik nach der Druckschrift D1 nahegelegt. Denn die im Merkmal M1.3.2 aufgenommene Präzisierung, dass die Bewertungsgröße, die die Fahrbarkeit des Fahrzeugs ausdrückt, aus einer oder mehreren Messgrößen berechnet wird, wobei die eine oder mehreren Messgrößen die Längsbeschleuni- gung einschließen, findet sich auch bereits in der D1, wo bereits die Längsbe- schleunigung des Fahrzeugs (vgl. Seite 11: Fahrzeugbeschleunigung) als Mess- größe angegeben ist, die zur Beurteilung und Berechnung des Fahrverhaltens verwendet wird. 2.3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist eben- falls durch den Stand der Technik nach der Druckschrift D1 nahegelegt. Denn die im Merkmal M1.3.3 beanspruchte Einschränkung, dass die eine oder mehreren Messgrößen in Abhängigkeit von der Triggerbedingung bei der Bewertung der Fahrbarkeit unterschiedlich beurteilt werden, lehrt bereits die D1. 2.3.1. Denn auch nach der Lehre der D1 wird dieselbe Messgröße, z. B. die Motordrehzahl a, in unterschiedlichen Fahrzuständen und somit bei unterschiedli- chen Triggerbedingungen unterschiedlich zur Berechnung der Bewertungsgröße herangezogen (vgl. Seite 31 der D1: die Motordrehzahl wird bei der Bewertung des Stotterns verwendet, Seite 33 bis 34: die Motordrehzahl wird bei der Berech- nung der Verzögerung verwendet, Seite 40 bis 41: die Motordrehzahl wird bei der Berechnung der Rauigkeit des Motorleerlaufs verwendet). Eine andere Triggerbe- dingung führt dabei zwangsläufig zu einer anderen Beurteilung der Messgrößen bei der Bewertung der Fahrbarkeit. Denn der objektive Rechenwert der verwen- deten Gleichung ändert sich bei geänderten Parametern (vgl. Seite 28 und 31), woraus eine unterschiedliche subjektive Beurteilung folgt. Der beanspruchte zweite Halbsatz des Merkmals 1.3.3 mag zwar den Anschein einer weiteren neuen - 31 - Bedingung erwecken. Die unterschiedliche Beurteilung ist aber bereits eine zwangsläufige Folge der verwendeten Gleichung. 2.3.2. Der Senat teilt deshalb auch die Bewertung der Technischen Beschwerde- kammer im Beschwerdeverfahren T 2016/08 (K6) nicht, dass nur die Lehre nach Patentanspruch im Gegensatz zu der D1 die unmittelbar am Fahrzeug erfassten Messgrößen in Abhängigkeit von übergeordneten Fahrzuständen bewerten könne, während nach der Lehre der D1 nur Messgrößen erfasst würden und das System gemäß der D1 darauf beschränkt sei, bei der Beurteilung der Niederfrequenz-Ru- ckelschwingungen nach Erfüllung entsprechender Bedingungen aus dem gemes- senen Wert der Beschleunigungs-Fluktuationen einen einzigen, im Übrigen von dem tatsächlichen Fahrzustand unabhängigen Wert der quantitativen sensori- schen Bewertungsgröße der Niederfrequenz-Ruckelschwingungen unmittelbar zu ermitteln, während nur das beanspruchte Verfahren je nach dem konkreten, von der erfüllten Triggerbedingung ermittelten Fahrzustand bei Berücksichtigung der Beschleunigungs-Fluktuationen eine unterschiedliche Bewertung der Fahrbarkeit auf der Basis eines spezifischen Werts der gemessenen Beschleunigungs-Fluktu- ationen ermöglicht. Denn unterschiedliche Triggerbedingungen bedingen zwangsläufig auch unterschiedliche Fahrzustände und stellen deshalb die Bewer- tung ebenso zwangsläufig in Abhängigkeit von übergeordneten Fahrzuständen, soweit diese durch Triggerbedingungen repräsentiert werden. 3. Auch soweit die Beklagte erklärt hat, die Unteransprüche 3 und 9 zum Hilfs- antrag 3 isoliert verteidigen zu wollen, führt die insoweit weiter beschränkte Ver- teidigung nicht zum Erfolg, da deren zusätzliche Merkmale ebenfalls aus der D1 bekannt sind und sich deshalb keine abweichende Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit rechtfertigt. So sind die im Anspruch 3 beanspruchten Messgrößen auf Seite 11 der D1 genannt. Weiterhin findet die Zuordnung der Bewertungsgröße, wie zum Anspruch 1 bereits abgehandelt, aufgrund mathematischer Routinen statt (Anspruch 9). - 32 - 4. Auch die Lehre aus Patentanspruch 11 in der Fassung nach Haupt- und Hilfsanträgen 1 bis 3 ergibt sich für den maßgeblichen Fachmann in nahe liegen- der Weise ausgehend von der D1 und führt deshalb zu dessen Nichtigerklärung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 56 EPÜ). Insoweit ha- ben die Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten zwar in der mündlichen Ver- handlung hinsichtlich der Fassung nach Hilfsantrag 3 eine isolierte Verteidigung der einzelnen Patentansprüche geltend gemacht, allerdings zugleich auf Vorhalt des Senats die Auffassung ausdrücklich geteilt, dass die weiteren Merkmale des Vorrichtungsanspruchs 11 gegenüber dem Verfahrensanspruch keine eigenstän- dige erfinderische Tätigkeit begründen können. Insoweit sieht auch der Senat keine Umstände für eine entgegenstehende Annahme: Denn aus der D1 ist ebenfalls eine Vorrichtung zur Beurteilung der Fahrbarkeit von Kraftfahrzeugen mit einem Messsystem nach M11.1, (vgl. Seiten 8, 11) einer Aufnahmeelektronik und einem Datenablagesystem (vgl. Seite 13, letzter Absatz) bekannt [= Merkmale M11.2 und M11.3]. Konstellationen von mehreren Messgrößen stellen dabei Triggerbedingungen dar (vgl. D1 ab Seite 26, letzter Absatz) [= Merkmal M11.3.1], wobei außerdem mit Daten korrelierende Bewertungsgrößen über die Fahrbarkeit nach M11.3.2 sowie ein Zuordnungssystem nach M11.4 vorgesehen ist (vgl. Figur 4 mit Beschreibung) Seite 28, welches auf der Beurteilung einer oder mehrerer Versuchspersonen be- ruht (vgl. die Figuren 5 und 6) [= Merkmal M11.4.1]. Weiterhin sieht die D 1 eine Auswerteeinheit (Computer) vor zum Vergleichen der gemessenen mit den abgelegten Daten sowie zur Bestimmung von Bewertungs- größen über die Fahrbarkeit unter Verwendung des Zuordnungssystems, unter der Voraussetzung, dass eine Triggerbedingung vorliegt, in Abhängigkeit von der Triggerbedingung (vgl. Seite 28) vor, wobei die Berechnung auch abhängig ist von der Triggerfunktion. Vgl. dazu auch die Figuren 5 und 6 mit Beschreibung) [= Merkmale M11.5 bis M11.5.2.2]. - 33 - Allein der Umstand einer in Merkmal 11.1 nach Patentanspruch 11 abweichend beanspruchten Ausgestaltung eines Messsystems, welches die dort genannten Messgrößen im realen Fahrbetrieb erheben soll, vermag aus den bereits zu Pa- tentanspruch 1 genannten Gründen keine erfinderische Tätigkeit zu begründen. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass außerdem nicht ersichtlich ist, wieso mit der funktionellen Bestimmung einer beanspruchten Erfassung der Messgrößen an einem realen Fahrzeug im realen Fahrbetrieb überhaupt eine mittelbare räumlich körperliche Umschreibung des Messsystems und damit der Vorrichtung erreicht werden kann, welche geeignet ist, eine Abgrenzung zur Lehre der D1 zu leisten, nämlich der Erhebung der Messwerte an einem realen Fahrzeug im Rollenprüf- stand. Soweit die Fassungen des Patentanspruchs 11 nach den Hilfsanträgen weitere Einschränkungen enthalten, entsprechen diese denjenigen der hilfsweise verteidigten Patentansprüche 1, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden kann. V. Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 99 Abs. 1 PatG, 709 ZPO. VI. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Die Berufungs- schrift muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechts- anwältin oder Patentanwältin oder von einem in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unterzeichnet und innerhalb eines - 34 - Monats beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefass- ten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkün- dung. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Berufung vor Fristablauf beim Bundesge- richtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Engels Kopacek Dr. Müller Veit Schmidt-Bilkenroth Pr