25 W (pat) 31/13

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 31/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 305 74 796 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Knoll, die Richterin Kriener und den Richter am Amtsgericht Nielsen beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be- schlüsse der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. September 2010 und 7. Februar 2013 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der IR-Marke 833 514 hinsichtlich der Waren „Schokolade, Bonbons“ zurückgewiesen worden ist. Wegen dieses Widerspruchs wird die Löschung der Marke mit der Nr. 305 74 796 auch für diese Waren angeordnet. G r ü n d e I. Die am 13. Dezember 2005 angemeldete Wortmarke Chocomella ist am 8. Mai 2006 für verschiedene Waren der Klassen 29, 30 und 32 unter der Nr. 305 74 796 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden. - 3 - Gegen die Eintragung der am 8. Mai 2006 veröffentlichten Marke hat die Wider- sprechende aus ihrer seit 6. August 2004 unter der Nummer IR 833 514 für die Waren Klasse 29: Milk and milk products; Klasse 30: Cocoa based beverages; chocolate milk beverages; Klasse 32: Non-alcoholic beverages; preparations for making drinks eingetragenen IR Marke und ihrer Gemeinschaftsmarke 000932970 CHOCOMEL mit den am 2. August 2006 beim DPMA eingegangenen Schreiben Widerspruch erhoben, zu- dem haben zwei weitere Markeninhaber Widerspruch aus ihren Marken erhoben. Die Markenstelle für Klasse 30 des DPMA hat in einem ersten Beschluss vom 29. September 2010 aufgrund dieser Widersprüche die Löschung der angegriffe- nen Marke in Bezug auf einen wesentlichen Teil der beanspruchten Waren ange- ordnet mit Ausnahme von „Kaffee, sowohl in Form von Bohnen als auch gemah- len; Espresso-Kaffee, Rohkaffee, Tee, Kräutertee, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage, feine Backwa- ren, Biskuits, Eistee, Schokolade und Vanillepulver und einschließlich Muffins, Semmeln, Teekuchen, Teegebäck, Biskuits, Kaffeebohnen, Keksen, Plätzchen und Gebäck, Wraps, Backwaren (fein), Bonbons“. - 4 - Insoweit sind die Widersprüche zurückgewiesen worden. Wegen der Einzelheiten der jeweiligen Teillöschungsanordnungen in Bezug auf die jeweiligen Wider- spruchsmarken wird auf den Erstbeschluss der Markenstelle vom 29. September 2010 verwiesen (Bl. 82 ff. der Patentamtsakten 305 74 796). Auf die Erinnerung der Widersprechenden in Bezug auf ihren Widerspruch aus der Marke IR 833 514 hat die Markenstelle mit Erinnerungsbeschluss vom 7. Februar 2013 darüber hinausgehend die Löschung der angegriffenen Marke in Bezug auf die Waren „Kaffee, sowohl in Form vom Bohnen als auch gemahlen; Espresso-Kaffee, Rohkaffee, Tee, Kräutertee, Kaffeeersatzmittel; Kaffeeersatz- stoffe auf pflanzlicher Grundlage, Eistee, Kaffeebohnen“, angeordnet und den Wi- derspruch im Übrigen für „Zucker, Reis, Tapioka, Sago, feine Backwaren, Biskuits, Schokolade und Vanillepulver und einschließlich Muffins, Semmeln, Teekuchen, Teegebäck, Biskuits, Keksen, Plätzchen und Gebäck, Wraps, Backwaren (fein), Bonbons“ zurückgewiesen. Ausgehend von der Registerlage sei eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nur teilweise gegeben. Zwischen den Zeichen sei eine mittlere Ähnlichkeit anzunehmen. Es stünden sich die Wörter „Chocomella“ und das in der Widerspruchsmarke prägende Wortelement „Chocomel“ gegenüber, die schrift- bildlich und klanglich weitestgehend übereinstimmten. Die angegriffene Marke weise darüber hinaus den Doppelkonsonanten „l“ und in klanglicher Hinsicht die zusätzliche Silbe „la“ auf, die eine unterschiedliche Sprechweise der Zeichen be- wirke, so dass insgesamt eine mittlere Zeichenähnlichkeit vorliege. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft und einer mittleren Marken- ähnlichkeit ergebe sich eine Verwechslungsgefahr nur in Bezug auf die Waren, die im mittleren Ähnlichkeitsbereich lägen. Dies sei zwar der Fall hinsichtlich der „ka- kaobasierten Getränke“ und „Kakaomilchgetränke“ der angegriffenen Marke einer- seits und der Widerspruchsware „Kaffee“ andererseits, da verschiedene Anbieter von „Kaffee“ auch Kakaogetränke oder Kaffee-Kakaomischprodukte in ihrem Sor- timent hätten. Zwischen den Süß- und Backwaren der angegriffenen Marke einer- seits und den Widerspruchswaren andererseits sei eine mittlere Ähnlichkeit aber - 5 - nicht zu bejahen. Diese Vergleichswaren seien nur gering ähnlich, da kaum Be- rührungspunkte zwischen Produkten, die in Großbäckereien und den Waren, die von Getränkeanbietern oder auch Molkereien hergestellt würden, bestünden. Nur in Einzelfällen würden „Bonbons“, die in der Regel von reinen Süßwarenherstel- lern produziert würden, unter denselben Marken wie Getränke oder Milchprodukte angeboten (z. B. Granini). Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden in- soweit, als der Widerspruch hinsichtlich der Waren „Schokolade“ und „Bonbons“ zurückgewiesen worden ist. Die Widersprechende ist der Ansicht, dass vor dem Hintergrund der festgestellten Berührungspunkte zwischen „kakaobasierten Ge- tränken“ und „Kakao-Milchgetränken“ der Widerspruchsmarke einerseits und der Ware „Kaffee“ der angegriffenen Marke andererseits, wobei Kaffee mit Schokola- dengeschmack versetzt sein könnte, auch eine hinreichende Ähnlichkeit zwischen „Schokolade“ und den vorgenannten Widerspruchswaren gegeben sei. „Schoko- lade“ sei der wesentliche Bestandteil von „Schokoladenmilchgetränken“ bzw. „ka- kaobasierten Getränken“, so dass ein funktioneller Zusammenhang zwischen die- sen Produkten auch nach der Spruchpraxis des Bundespatentgerichts regelmäßig bejaht worden sei. Die Widersprechende benennt zudem zahlreiche Unterneh- men, die die beiderseitigen Waren gemeinsam herstellten (z. B. die Firmen Zotter, Niederegger, Vivani). Ebenso verhalte es sich im Verhältnis der Ware „Bonbons“ einerseits und den „Milch und Milchprodukten“ andererseits. Zahlreiche Bonbons enthielten Milch als ihren wesentlichen und entscheidenden Bestandteil (Milch- bonbons, Milchhonigbonbons, Milch-Schokoladenbonbons, Sahnebonbons). Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der IR-Marke 833 514 in Bezug auf die Wa- ren „Schokolade“ und „Bonbons“ der angegriffenen Marke zurück- gewiesen worden ist und auf den Widerspruch hin, die angegrif- - 6 - fene Marke „Chocomella“ Nr. 305 74 796 auch für diese Waren zu löschen. Die Inhaber der angegriffenen Marke haben im Beschwerdeverfahren keine inhalt- liche Stellungnahme abgegeben und keine Anträge gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle für Klasse 36 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die nach § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Be- schwerde der Widersprechenden ist begründet. Nach Auffassung des Senats besteht, anders als die Markenstelle meint, zwischen den jeweiligen Vergleichs- marken auch eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren „Schoko- lade“ und „Bonbons“, so dass auch diesbezüglich der Widerspruch Erfolg hat und die angegriffene Marke insoweit zu löschen ist, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach stän- diger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bun- desgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzel- falls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken so- wie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Wider- - 7 - spruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Ver- wechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 40 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus fol- gend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungs- vermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. a. Bei der Widerspruchsmarke ist von einer durchschnittlichen Kennzeich- nungskraft auszugehen. Soweit der Wortanfangsbestandteil „Choco“ der Wider- spruchsmarke auf Schokoladenbestandteile hinweisen kann, führt dies zu keiner relevanten Schwächung der Kennzeichnungskraft, da dieser Bestandteil und der darin enthaltene Sachhinweis in eine Gesamtbezeichnung eingebettet ist und da- durch ausreichend phantasievoll verfremdet ist. b. Mit Recht wendet sich die Widersprechende gegen die Annahme einer allenfalls nur geringen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren besteht, wenn diese unter Berücksichti- gung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, ins- besondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkur- rierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer, für die Frage der Wa- renähnlichkeit wesentlicher Gründe, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten regelmä- - 8 - ßig aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 59, vgl. z. B. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2015, 176 Rn. 16 - ZOOM/ZOOM). Die beschwerdegegenständliche Ware „Schokolade“ der angegriffenen Marke ist zu den „Milch und Milchprodukten“, zu denen auch Milch, Sahne oder Joghurt ent- haltende Desserts gehören können, und auch zu den „Getränken auf der Basis von Schokolade“ und „Schokoladenmilchgetränken“ der Widerspruchsmarke an- gesichts gleicher Geschmacks- und Inhaltsstoffe und häufig gleicher Herstellungs- stätten ohne weiteres ähnlich (vgl. auch BGH GRUR 2007, 1066 Rn. 22, 24 - Kin- derzeit und BPatG zu Schokolade und Milchprodukten: Beschl. v. 9. August 2006, 28 W (pat) 9/04, Beschl. v. 7. Mai 2010, 25 W (pat) 52/09, Beschl. v. 10. Mai 2011, 27 W (pat) 143/10). Denn bei der Herstellung von Milchprodukten, wie beispiels- weise Joghurt, Pudding und Milchdesserts, Milchgetränken und schokoladenba- sierten Milch(Mix)Getränken werden Schokoladenanteile häufig auch in Form von Schokoladenraspeln und Schokostückchen zugegeben (z. B. Joghurt mit separa- ten Schokoladenkugeln, Stracciatella-Joghurt). Auch umgekehrt sind Milch oder Milchprodukte, so beispielsweise die Zugabe von Milchpulver, bei der Herstellung von Schokolade, insbesondere von Milchschokolade oder weißer Schokolade, üblich und produkttypisch. Ähnliches gilt im Ergebnis auch im Verhältnis zu den „Bonbons“. Unter den Ober- begriff der Bonbons fallen im Einzelnen auch solche, die mit Milch oder Milchpro- dukten wie Schokolade, Sahne und Karamell oder auch Kakao gefüllt bzw. herge- stellt werden (vgl. auch den Begriff „Bonbons“ in der Datenbank des HABM „TMclass“). Davon ausgehend ergeben sich entsprechende Gemeinsamkeiten zwischen „Bonbons“ und „Milch und Milchprodukten“ der Widerspruchsmarke in ihrer Zusammensetzung, dem (Milch)Geschmack (Milchschokoladenbonbons; Milcherdbeerbonbons), gleicher oder häufig übereinstimmender Abnehmerkreise sowie gleicher Angebotsstätten. Diese Überschneidungen lassen die Vergleichs- - 9 - waren jedenfalls ohne weiteres ähnlich erscheinen (vgl. auch BPatG zu Bonbons und Milchprodukten: Beschl. v. 28. Februar 2003, 32 W (pat) 275/01). Ausgehend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und mittlerer Ähnlichkeit der beschwerdegegenständlichen Waren der angegriffe- nen Marke zu den Widerspruchswaren sind keine strengen Anforderungen an den einzuhaltenden Zeichenabstand zu stellen. Gleichwohl wird die angegriffene Marke auch diesen Anforderungen in klanglicher Hinsicht nicht gerecht, zumal es sich bei den Vergleichswaren um Verbrauchsgüter des Alltagsbedarfs handelt, denen die angesprochenen Verbraucher eher mit untergeordneter, allenfalls mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit zu begegnen pflegen. c. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach de- ren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-) Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 - La Espaňola/Carbonell; BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl). In der Regel genügt bereits die hinreichende Übereinstimmung in einem Aspekt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr (BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl; BGH GRUR 2011, 824 Rn. 26 - Kappa; BGH GRUR 2006, 60 Rn. 17 - coccodrillo). Der Wortbestandteil „Chocomel“ hat eine den klanglichen Gesamteindruck der Widerspruchsmarke prägende Bedeutung und ist daher beim klanglichen Zei- chenvergleich zugrunde zu legen (vgl. zur Prägung einzelner Zeichenbestandteile in klanglicher Hinsicht BGH GRUR 2006, 60 Rn. 19 - coccodrillo). Die weiteren Zeichenelemente der Widerspruchsmarke treten demgegenüber in den Hinter- grund und werden unter üblichen Erwerbsbedingungen regelmäßig nicht zur mündlichen Wiedergabe der Marke herangezogen. Die Zeichengestaltung weist den weiteren Wortbestandteilen der Widerspruchsmarke „OUR ONE AND ONLY“ eine gegenüber dem schon größenmäßig exponierten Element „Chocomel“ nach- - 10 - rangige Bedeutung zu. Überdies wird das Publikum auch aufgrund der Länge die- ser Wortfolge und ihres - sofern dieses überhaupt erfasst wird - rein werbenden Inhalts („unser eines und einziges“) von der Wiedergabe dieses Zeichenbestand- teils bei der Markenbenennung absehen. Die Bildbestandteile der Widerspruchs- marke beschränken sich auf eine Hintergrundgestaltung und entziehen sich zu- dem einfacher verbaler Wiedergabe. Insbesondere in klanglicher Hinsicht ist die Abweichung am Wortende der an- sonsten identischen Bezeichnungen, die in dem in der angegriffenen Marke zu- sätzlich vorhandenen Endvokal „a“ besteht, insgesamt nicht so auffällig, als dass sie geeignet wäre, Verwechslungen zu verhindern. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass es sich um längere Bezeichnungen handelt und erfahrungsge- mäß Unterschiede in den Endungen solcher Wörter weniger in Erinnerung bleiben und häufig überhört werden (vgl. dazu Ströbele/Hacker, 11. Aufl., § 9 Rn. 269 m. w. N). 2. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung. - 11 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer- de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Knoll Kriener Nielsen Hu