28 W (pat) 529/17

ECLI:DE:BPatG:2018:010218B28Wpat529.17.0 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 529/17 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2015 035 542.9 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 1. Februar 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Schmid und des Richters Dr. Söchtig - 2 - beschlossen: 1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. September 2016 wird aufgehoben, soweit die An- meldung für die Ware „Kühleis“ zurückgewiesen worden ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Das Zeichen Национальное достояние ist am 12. März 2015 zur Eintragung als Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für nachfolgende Waren angemeldet worden: „Klasse 29: Fleisch; Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren; Schinken; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; kon- serviertes, getrocknetes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Kon- fitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 29 enthalten; Brot- aufstriche, soweit in Klasse 29 enthalten; Pasteten und Teigtaschen ungefüllt, unbelegt und/oder mit Füllungen aus Erzeugnissen der Klassen 29 und 30, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate soweit in Klasse 29 enthalten; alle vorgenannten Erzeugnisse auch tiefgefroren und/oder gekühlt; alle vorgenannten Erzeugnisse auch - 3 - als Fertiggerichte oder Halbfertiggerichte ungekühlt, gekühlt oder tiefgefroren Klasse 30: Kaffee; Tee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Kühleis Klasse 31: Samenkörner, landwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; gartenwirtschaftliche Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; forstwirtschaftli- che Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst; frisches Gemüse; Sämereien; natürli- che Pflanzen; natürliche Blumen; Futtermittel; Malz Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlesäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 29, hat nach vo- rangegangener Beanstandung vom 8. Juli 2016, mit Beschluss vom 28. September 2016 die Anmeldung vollumfänglich zurückgewiesen. Zur Begrün- dung hat es ausgeführt, der Eintragung des Anmeldezeichens stehe ein Freihalte- bedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Das aus kyrillischen Buchstaben bestehende Anmeldezeichen würde im Deut- schen soviel wie „Nationalgut“ bzw. „nationales Gut“ bedeuten. Es handele sich hierbei um eine Werbeofferte, die dem angesprochenen Verkehr signalisiere, dass die solchermaßen gekennzeichneten Waren traditionelle, authentische oder nach - 4 - Originalrezept hergestellte Lebensmittel und Verbrauchsgüter seien, die untrenn- bar mit einer bestimmten Kultur, einer bestimmten Nation oder einem bestimmten Land verbunden seien. Damit weise das Anmeldezeichen in Form einer Anprei- sung lediglich auf ein Traditionsprinzip hin. Das von der Anmelderin vorgelegte linguistische Gutachten zum Verständnis des Anmeldezeichens führe zu keinem anderen Ergebnis, da sich auch aus ihm keinerlei Anhaltspunkte für eine etwaige Mehrdeutigkeit der angemeldeten Wortfolge ergäben. Es sei zudem davon auszugehen, dass ein relevanter Teil der inländischen Ver- kehrskreise, nämlich die nicht unbeachtliche Zahl von Spätaussiedlern bzw. Ein- wanderern aus der Sowjetunion, die als vorrangige Zielgruppe von aus Russland importierten Produkten zu berücksichtigen seien, das Anmeldezeichen im vorge- nannten Sinne verstehen würden. Dies gelte gleichermaßen für die weiteren maß- geblichen am Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreise. Demnach sei insgesamt ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der ungehin- derten Verwendung des Anmeldezeichens gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ohne Weiteres zu bejahen. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 17. Oktober 2016, mit der sie sinngemäß beantragt, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. September 2016 aufzuheben. Sie verweist auf das von ihr bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgelegte linguistische Gutachten. Daraus ergebe sich, dass das Anmeldezeichen eine „Mehrwortbenennung“ sei und im Deutschen kein genaues Äquivalent habe. Es könne nicht eindeutig mit „nationales Eigentum“ übersetzt werden, sondern bedeute dies nur sinngemäß. Somit handele es sich bei der an- gemeldeten Wortkombination „eben nicht um eine sofort beschreibende und ohne Sinngehalt verständliche Wortfolge“. Die Gutachterin habe ferner ausdrücklich da- - 5 - rauf hingewiesen, der in Rede stehende Begriff werde als „Markenname“ verwen- det. So sei er beispielsweise der Name eines mehrteiligen Fernsehfilms oder ei- nes Moskauer Juweliers. Dies setze voraus, dass er in Russland als Marke ge- schützt werden könne. Es sei somit nicht nachvollziehbar, warum in Deutschland ein Schutz nicht möglich sei. Wesentlich sei zudem, dass sich die Wortfolge regelmäßig nur in einem entspre- chenden Kontext auf ein bestimmtes Produkt beziehen könne. So müsse sie zum Beispiel auf einer Verpackung mit einer Erläuterung aufgedruckt sein, um welches Produkt es sich handele. Auch dies belege, dass das Anmeldezeichen keinesfalls in irgendeiner Art und Weise beschreibend sei. Es sei originell und prägnant sowie phantasievoll, überraschend, unerwartet als auch leicht merkfähig. Die Originalität liege gerade darin, dass es ein nationales Eigentum grundsätzlich nicht gebe. Der Senat hat der Anmelderin mit Schreiben vom 13. November 2017 einen ge- richtlichen Hinweis zukommen lassen. Hieran anschließend hat sie mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2017 beantragt, ein Gutachten dahingehend einzuholen, „in- wieweit das streitgegenständlich angemeldete Zeichen für die streitgegenständli- chen Waren und Dienstleistungen eine Herkunftsfunktion begründen kann und kein Freihaltebedürfnis besteht“. Wegen der näheren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde ist im tenorierten Umfang begründet. Das Anmeldezei- chen ist für alle beanspruchten Waren mit Ausnahme von „Kühleis“ in Klasse 30 gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freizuhalten. - 6 - Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Anmelderin keinen hierauf gerichteten Antrag gestellt hat und die Durchführung einer solchen auch nicht wegen Sachdienlichkeit geboten war (§ 69 MarkenG). 1. Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche Mar- ken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merk- male der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleis- tungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten wer- den (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; GRUR 1999, 723 - Chiemsee). Als beschreibend im Sinne dieser Vorschrift können dabei auch sprachliche Neu- schöpfungen angesehen werden, die aus mehreren Bestandteilen zusammenge- setzt sind, wenn für die Neuschöpfung selbst in ihrer Gesamtheit ein beschreiben- der Charakter feststellbar ist (EuGH, a. a. O. - BIOMILD). Ferner gebietet das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu be- obachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (BGH GRUR 2012, 276 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Umfang der Zurückweisung der Be- schwerde gegeben. a) Bei dem Anmeldezeichen handelt es sich um die Aneinanderreihung zweier kyrillischer Wortelemente, die in ihrer deutschen Übersetzung „nationales Gut“ bzw. „Nationalgut“ lauten (vgl. u. a. LEO-Wörterbuch unter „https://dict.leo.org/russisch-deutsch/“). Dies wird durch das von der Anmelderin vorgelegte linguistische Gutachten von Frau Dr. F… bestätigt. - 7 - Die Annahme eines Freihaltebedürfnisses in der Bundesrepublik Deutschland setzt voraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise um die beschreibende Be- deutung der angemeldeten Wortfolge in Verbindung mit den verfahrensgegen- ständlichen Waren wissen oder das Zeichen geeignet ist, als entsprechende Sachangabe zu dienen (vgl. hierzu EuGH GRUR 2006, 411 - Matratzen Con- cord/Hukla). Hiervon ist zumindest dann auszugehen, wenn das Anmeldezeichen den am Handel beteiligten Verkehrskreisen begegnet. Dabei ist es unschädlich, dass ihm - unterstelltermaßen - in der deutschen Sprache kein Äquivalent in Form eines fest stehenden Ausdrucks gegenüber steht. Die angesprochenen Verkehrs- teilnehmer werden unabhängig davon die angemeldete Begriffskombination mit „Nationalgut“ bzw. „nationales Gut“ übersetzen und ihr damit einen verständlichen Sinngehalt beimessen. Bei den am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreisen kann unterstellt werden, dass sie grundsätzlich in der Lage sind, eindeutig be- schreibende Angaben auch in fremder Sprache zu erkennen. Davon ist jedenfalls bei Sprachen fremder Staaten auszugehen, mit denen Handelsbeziehungen im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen bestehen (Strö- bele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, 2018, § 8, Rdnr. 518). Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftsbeziehungen zwischen Deutschland und Russland seit dem Zusammenbruch der UdSSR im Zuge der Öffnung der Grenzen erheblich intensiviert worden sind. Der Handel mit den balti- schen Staaten und Russland expandiert aufgrund entsprechender Handelsab- kommen und Wirtschaftsvereinbarungen, wovon auch der Lebensmittelbereich in ansteigendem Maße profitiert (vgl. BPatG, 26 W (pat) 210/01 - ). Dies war bereits bei der Anmeldung des ver- fahrensgegenständlichen Zeichens und ist - ungeachtet der aktuellen Krimkrise und der daraus resultierenden politischen Spannungen zwischen der Russischen Föderation und den westlichen Staaten - auch im Entscheidungszeitpunkt der Fall (vgl. BPatG, 28 W (pat) 578/12 - Omas Gurken). - 8 - Bei den verfahrensgegenständlichen Waren der Klassen 29, 30, 32 und 33 han- delt es sich um solche, die weit überwiegend über den Lebensmitteleinzelhandel, insbesondere durch Discounter und große Supermärkte, vertrieben werden. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihren Einkauf zentral steuern. Demzufolge werden große Warenmengen eingekauft und nachfolgend auf die einzelnen Filia- len verteilt. Dabei ist davon auszugehen, dass die Großeinkäufer die bedeutsa- men Abnehmerkreise in der Bundesrepublik Deutschland kennen und insbeson- dere auch den Bedarf der großen russischsprachigen Bevölkerungsgruppe in der Bundesrepublik Deutschland im Blick haben. Dies setzt voraus, dass sie mit den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem russischen Lebensmittelmarkt und damit auch mit der russischen Sprache vertraut sind. Zumindest die im Lebensmittel- großhandel tätigen Fachleute werden folglich um die beschreibende Bedeutung des Anmeldezeichens im Sinne von „nationales Gut“ respektive „Nationalgut“ wis- sen (vgl. zu Vorstehendem auch BPatG, 28 W (pat) 27/13 - Plombir), so dass es auf den russischsprachigen Teil der inländischen Bevölkerung nicht ankommt. Entsprechendes gilt für die angemeldeten Waren der Klasse 31, die ebenfalls über den Großhandel vertrieben werden können. Ausweislich der Fundstelle „www.auwi-bayern.de“, auf welche die Beschwerdeführerin bereits in der gerichtli- chen Mitteilung vom 13. November 2017 hingewiesen worden ist, werden auch sie in großem Umfang zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Russischen Föderation gehandelt. b) Die Waren der Klassen 29, 30, 32 sowie 33 – mit Ausnahme der Ware „Kühleis“ (Klasse 30) – können traditionellen Ursprungs, auf traditionelle Art und Weise hergestellt sein oder zur Zubereitung traditioneller Gerichte verwendet wer- den. Die in Klasse 31 enthaltenen Waren, bei denen es sich um Produkte pflanzli- chen oder tierischen Ursprungs handelt, können ebenfalls nationale Besonder- heiten aufweisen und damit untrennbar mit einer bestimmten Nation oder Kultur verbunden sein. So kann es etwa eine besondere Obst- oder Pflanzenart geben, - 9 - die eine spezielle Tradition verkörpert und deshalb im nationalen Bewusstsein der Bevölkerung tief verankert ist. c) Dieses Ergebnis wird nicht durch das von der Beschwerdeführerin vorge- legte linguistische Gutachten von Frau Dr. F… in Frage gestellt. Darin wird u. a. ausgeführt, dass das Anmeldezeichen in Russland als Titel eines mehrteiligen Fernsehfilms, als Name eines Moskauer Juweliers sowie als Teil des Namens eines Talentwettbewerbs verwendet wird. Dies steht der Annahme eines Freihaltebedürfnisses jedoch nicht entgegen. Zum einen sind die damit angesprochenen Waren und Dienstleistungen nicht Gegenstand des hier in Rede stehenden Warenverzeichnisses. Zum anderen lässt sich dem Gutachten entnehmen, dass es sich bei dem Anmeldezeichen um einen in Russland vielfach verwendeten abstrakten Begriff handelt, der zudem ein gebräuchlicher Gattungsname mit positiver Konnotation ist. Diese Aussage korrespondiert mit den oben genannten konkreten Verwendungsformen. So kann sich eine Fernsehserie mit nationalem Kulturgut oder nationalen Traditionen beschäftigen, was durch den entsprechenden Titel vermittelt wird. Ein Juwelier kann sich wiederum auf die Herstellung traditioneller Schmuckstücke spezialisiert und ein Talentwettbewerb kann schließlich traditionelle Lieder oder Tänze zum Gegenstand haben. Dies bestätigt die Abstraktheit und universelle Einsatzbarkeit des Anmeldezeichens u. a. auch in Verbindung mit den gegenständlichen Waren, was der Annahme seiner Herkunftsfunktion entgegensteht. Dass die beanspruchte Wortfolge Gegenstand einer russischen Markeneintragung ist, kann dem Gutachten im Übrigen an keiner Stelle entnommen werden. d) Aus vorgenannten Erwägungen folgt weiter, dass für die von der Anmelde- rin beantragte Einholung eines Gutachtens kein Raum ist. Dem Beweisantrag ei- nes Beteiligten ist nur dann nachzugehen, soweit die Beweiserhebung gemäß § 73 Abs. 1 MarkenG entscheidungserheblich ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thierung, a. a. O., § 73, Rdnr. 11). Vorliegend stützt jedoch bereits das von der Anmelderin - 10 - eingereichte Gutachten die Rechtsauffassung des Senats vollumfänglich. Außer- dem könnte das Freihaltebedürfnis nur durch die Feststellung einer Verkehrs- durchsetzung des Anmeldezeichens entfallen. Eine solche hat die Anmelderin aber weder behauptet, noch sind für ihr Vorliegen irgendwelche Anhaltspunkte ersichtlich. e) Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass ausgehend von dem oben dargelegten Begriffsverständnis die angesprochenen Fachkreise in dem Anmelde- zeichen keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren - mit Ausnahme von „Kühleis“ -, sondern auf ihre Eigenschaften erblicken werden. Hierbei kann es sich um ihren traditionellen Ursprung, ihre traditionelle Herstel- lungsmethode oder ihre Eignung zur Herstellung traditioneller Produkte handeln, so dass die Waren untrennbar mit einer bestimmten Kultur respektive einer be- stimmten Nation verbunden sind. Den Mitbewerbern der Beschwerdeführerin muss es jedoch unbenommen bleiben, sich des Anmeldezeichens zu bedienen, um auf den traditionellen Ursprung ihrer eigenen Waren hinzuweisen, was die Annahme eines Freihaltebedürfnisses ge- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet. 2. Soweit das Deutsche Patent- und Markenamt die Anmeldung auch für die Ware „Kühleis“ (Klasse 30) zurückgewiesen hat, ist der Beschluss hingegen auf- zuheben. Bei Kühleis handelt es sich um gefrorenes Wasser, welches zur Kühlung – vorwiegend von Getränken oder leicht verderblichen Lebensmitteln – Verwen- dung findet. Die Konsistenz von Kühleis ist immer gleich und kann keinerlei ir- gendwie geartete nationale Besonderheiten aufweisen. Insoweit erscheint es aus- geschlossen, dass das Anmeldezeichen auf einen traditionellen Ursprung dieser Ware bzw. die Verbindung zu einer bestimmten Kultur oder zu einer bestimmten Nation hinweisen kann. Demzufolge ist ein Bedürfnis zur Freihaltung des ange- meldeten Zeichens in Verbindung mit Kühleis nicht erkennbar. - 11 - 3. Aus obigen Ausführungen folgt im Ergebnis weiter, dass die Frage, ob der Eintragung des Anmeldezeichens auch das Schutzhindernis des Fehlens der Un- terscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, dahingestellt bleiben kann. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss steht dem am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. dem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. der Beteiligte im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse- nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be- schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge- - 12 - reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristab- lauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden. Prof. Dr. Kortbein Schmid Dr. Söchtig prö