5 W (pat) 55/16

ECLI:DE:BPatG:2018:250418U5Ni55.16.0 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 5 Ni 55/16 (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 25. April 2018 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das deutsche Patent 101 56 557 hat der 5. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Voit, die Richterin Martens sowie die Richter Dipl.-Ing. Univ. Albertshofer, Dipl.-Geophys. Univ. Dr. Wollny und Dipl.-Phys. Univ. Bieringer für Recht erkannt: I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreck- bar. Tatbestand Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 101 56 557 (Streitpatent), das am 20. November 2001 angemeldet wurde. Das Streitpatent, das die Priorität der österreichischen Anmeldung 878/00 U vom 30. November 2000 in Anspruch nimmt, trägt die Bezeichnung: „Verfahren zur automatisierten Kalibrierung der Steuerung einer Maschine“ und umfasst 8 Patentansprüche, die alle mit der Nichtigkeitsklage angegriffen sind. Patentanspruch 1, auf den sich die Ansprüche 2 bis 8 direkt oder indirekt zurück- beziehen, lautet in der erteilten Fassung nach der Streitpatentschrift (DE 101 56 557 B4) wie folgt: - 3 - Wegen des Wortlauts der Unteransprüche wird auf die Streitpatentschrift Bezug genommen. Mit ihrer Nichtigkeitsklage vom 5. August 2016 macht die Klägerin geltend, das Streitpatent sei für nichtig zu erklären, da der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit vorliege. Hierzu stützt sich die Klägerin auf folgende Unterlagen: - HE1: Streitpatentschrift DE 101 56 557 B4 - HE2: Gutachten von Herrn Prof. Dr.-Ing. Gühmann - HE3: Merkmalsgliederung des Patentanspruchs 1 - HE4: Eidesstattliche Versicherung von Herrn D… - HE5: Eidesstattliche Versicherung von Herrn Dr. B… - HE6: Akzessionsbescheinigung der Technischen Informationsbibliothek Hannover - D1: BREDENBECK, J.: Statistische Versuchsplanung für die Online-Optimie- rung von Verbrennungsmotoren, in: MTZ Motortechnische Zeitschrift 60, (1999) 11, S. 740-744 - D2: VEGA User-Manual Version 5.0 deutsch - 4 - - D3: SIEBERTZ, K.; VAN BEBBER, D.; HOCHKIRCHEN, T.: Statistische Ver- suchsplanung, Springer Verlag, 2010, S. 248-249, ISBN 978-3-642- 05492-1 - D4: ACKERL, K.; HOCHSCHWARZER, H.; PAULWEBER, M.; KRIEGLER, W.; BLODER, L.: Vollautomatische Motorkennfeldoptimierung in: Fort- schrittberichte VDI / 12, 1992, S. 245 bis 271, ISBN 0933-0992 - D5: RS/Discover-Handbuch, Release 4.0, Statistical Appendices, Domain Solutions Corporation, 1997, S. 6-1, 6-3 und 6-4 - D6: Vorabversion des VEGA-Handbuchs - D7: WO 99/57426 A1 - D8: MITTERER, A: Optimierung vielparametriger Systeme in der Kfz-Antriebs- entwicklung, Fortschrittsberichte VDI, Reihe 12, Nr. 434, 2000, ISBN 3-18- 343412-1 Die Klägerin beantragt, das deutsche Patent 101 56 557 in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte, die dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegentritt, hält die Nichtigkeitsklage im Hinblick auf das frühere, rechtskräftig abgeschlossene Nichtigkeitsverfahren 5 Ni 14/13 bereits für unzulässig. Die Klage sei auch unbe- gründet. Bezüglich der Druckschriften D2 und D6 sei der Vortrag der Klägerin zur bestrittenen öffentlichen Zugänglichkeit der Dokumente überwiegend bereits un- schlüssig, jedenfalls nicht geeignet, die öffentliche Zugänglichkeit nachzuweisen. Die übrigen Druckschriften stünden dem Streitpatent weder neuheitsschädlich entgegen noch seien sie geeignet, seinen Gegenstand nahezulegen. - 5 - Der Senat hat den Parteien mit einem Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG vom 20. Dezember 2017 die Gesichtspunkte mitgeteilt, die für die Entscheidung voraussichtlich von besonderer Bedeutung sind. Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25. April 2018 sowie auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e A. Die Nichtigkeitsklage, die als Popularklage grundsätzlich von jedermann erhoben werden kann (vgl. Keukenshrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, 6. Aufl., Rn. 133), ist zulässig. Die Rechtskraft des früheren Nichtigkeitsverfahrens 5 Ni 14/13 steht der erneuten Klage nicht entgegen (§ 325 Abs. 1 ZPO), da sie nur für und gegen die Parteien des früheren Verfahrens und deren Rechtsnachfolger wirkt, wobei unstreitig die jetzige Klägerin weder identisch mit der früheren noch deren Rechts- nachfolgerin ist. Dass beide Klägerinnen konzernverbundene Unternehmen sind – die jetzige Klägerin möglicherweise die Muttergesellschaft der Klägerin des Ver- fahrens 5 Ni 14/13 – hindert nicht die Zulässigkeit der Klage (vgl. BGH, GRUR 2012, 540 – Rohrreinigungsdüse). Ausnahmsweise könnte die Klagebefugnis fehlen, wenn die jetzige Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, ein Strohmann der früheren Klägerin wäre. Eine sol- che Annahme scheitert jedoch daran, dass die jetzige Klägerin ein eigenes Inte- resse an der Vernichtung des Streitpatents geltend gemacht hat (Schriftsatz vom 14. Juli 2017, S. 4 Punkt 2.3.1), so dass sie nicht im Interesse eines Dritten han- delt, hier etwa der früheren Klägerin und als deren Weisungen unterworfener Be- auftragter. Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (§ 22 Abs. 1 i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) nicht - 6 - vorliegt. Das Streitpatent hat in der erteilten Fassung Bestand, da sein Gegen- stand neu ist und auf erfinderischer Tätigkeit beruht (§§ 1, 3, 4 PatG). Denn er ist durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik am Prioritätstag weder vorweggenommen noch war er dem Fachmann zu diesem Zeitpunkt nahegelegt. Die Dokumente D2 und D6 waren nicht zu berücksichtigen, da ihre öffentliche Zu- gänglichkeit vor dem Prioritätstag nicht nachgewiesen ist. I. 1. Das Streitpatent betrifft (vgl. dortigen Titel und Abs. [0001]) ein Verfahren zur automatisierten Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere ei- ner Brennkraftmaschine, wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität ver- schiedener Betriebsparameter analysiert wird und unter Anwendung eines statisti- schen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebspa- rametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden. Das Streit- patent geht davon aus, dass es zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftma- schinen bekannt sei, für bestimmte Betriebspunkte mit vordefinierter Drehzahl und/oder Last eine Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter durchzuführen. Dabei würde die Berücksichtigung mehrerer Betriebsparameter für einen Lastpunkt, beispielsweise Einspritzzeitpunkt, Zündzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck, Abgasrückführrate, zu einer äußerst großen Zahl an möglichen Parameterkombinationen führen, welche einzeln in Betriebsmessungen am Ver- suchsmotor überprüft werden müssten und einen erheblichen Messaufwand ver- ursachen würden. Um den Messaufwand auf ein realistisches Maß zu beschrän- ken, werde gemäß dem Stand der Technik nach statistischen Methoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwen- dung komme, eine Anzahl von repräsentativen Messpunkten ausgewählt, welche Basis für eine Optimierung der Betriebsparameter mittels eines mathematischen Modells seien. Gemäß den Auswahlstrategien seien die Messpunkte entweder gleichmäßig in einem mehrdimensionalen Raummodell verteilt oder nach be- stimmten Gesichtspunkten gewichtet. Da dies in Unkenntnis der tatsächlichen Be- triebsgrenzen nur nach rein statistischen Kriterien erfolge, lägen in Abhängigkeit - 7 - des jeweiligen statistischen Versuchsplanes ein Teil der ausgewählten Mess- punkte außerhalb des stabilen Betriebsbereichs der zu vermessenden Maschine, also z. B. im nichtfahrbaren Betriebsbereich einer Brennkraftmaschine. Da diese nicht „fahrbaren“ Messpunkte bisher bei der Modellbildung nicht berücksichtigt wurden, sei die Aussagequalität der Untersuchung dadurch mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst (vgl. Streitpatent, Abs. [0003]). Dieser Mangel ließe sich dadurch vermeiden, dass vor Auswahl der Messpunkte die genauen Be- triebsgrenzen der Brennkraftmaschine für den jeweiligen Lastpunkt ermittelt wer- den würden, was aber einen unakzeptabel hohen Messaufwand erfordern würde (vgl. Streitpatent, Abs. [0004]). Es ist Aufgabe der Lehre des Streitpatents, diese Nachteile zu vermeiden und bei einem automatisierten Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung von Maschinen mit geringem Aufwand die Aussagekraft von Sensibilitätsanalysen zu verbessern (vgl. Streitpatent, Absatz [0005]). Gelöst sieht das Streitpatent die vorgenannte Aufgabe dadurch, dass für zumin- dest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, und der der Be- triebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt werde. Die Zahl der ursprünglich aus- gewählten Messpunkte werde somit nicht vermindert und so werde es ermöglicht, die Modellbildung mit der ursprünglich geplanten Anzahl an Messpunkten und nur geringfügig schlechterer Genauigkeit durchzuführen (vgl. Streitpatent, Abs. [0006]). 2. Das Verfahren zur automatisierten Kalibrierung gemäß erteiltem Patentan- spruch 1 lässt sich wie folgt nach Merkmalen gliedern: M1 Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei - 8 - M1.1 für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (X, Y, Z, ...) analysiert wird und M1.2 unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans M1.2.1 für ausgewählte Messpunkte (M, M0) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, ...) Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden, dadurch gekennzeichnet, dass M1.3 für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) Hilfsmess- punkte (A 1, A 2, A 3, A 4, ...) definiert werden, M1.3.1 welche auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen (G) der Maschine und dem Messpunkt(M) liegen, und M1.4 dass der der Betriebsgrenze (B) am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A 1, A 2, A 3, A 4, ...) als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird. 3. Als zuständigen Fachmann definiert der Senat einen Dipl.-Ing. der Mess- und Regelungstechnik mit universitärer Ausbildung, der auf dem Gebiet der Entwick- lung von Maschinen, insbesondere von Brennkraftmaschinen, tätig ist und mit de- ren Optimierung befasst ist. Dieser Fachmann verfügt insbesondere über grundle- gende Kenntnisse der zum Prioritätszeitpunkt gängigen Simulations- und Test- verfahren für die Optimierung von Brennkraftmaschinen. 4. Zum Verständnis des geltenden Patentanspruchs 1 Unter Kalibrieren wird gemeinhin das Feststellen und Dokumentieren der Abwei- chung der Anzeige eines Messgerätes oder einer Steuereinheit vom richtigen Wert der Messgröße verstanden. Bei der Motorkalibrierung im Speziellen werden die Motorsteuerparameter und weitere Variablen so abgestimmt, dass der Motor über seinen gesamten Drehzahl- und Lastbereich hinweg seine optimale Leistung er- zielt. Soweit im Streitpatent auf ein Kalibrierverfahren Bezug genommen wird, ist lediglich ausgeführt, dass die Ergebnisse der Betriebsmessungen aller Messpunk- - 9 - te und Ersatzmesspunkte zur Kalibrierung der Steuerung einer statistischen und/oder mathematischen Auswertung, insbesondere Modellbildungsalgorithmen, beispielsweise Interpolationsverfahren, zugeführt werden können (vgl. Streitpatent Absätze [0010] und [0019]; Merkmal M1). Der Begriff Lastpunkt, der auch als Arbeitspunkt der Maschine bezeichnet wird, definiert üblicherweise den Schnittpunkt der Drehmoment-/Drehzahl-Kennlinie der Antriebsmaschine mit der Lastkennlinie. Der Grad der Ansprechbarkeit der Ma- schine, respektive die Reaktion auf Änderungen der Betriebsparameter in einem Lastpunkt, wird als Sensitivität bezeichnet (Merkmal M1.1). Ein bestimmter Betriebspunkt einer Maschine wird durch eine vorgegebene Be- triebsparameterkombination bestimmt. Der Begriff Betriebsparameter (vgl. Merk- mal M1.2.1) umfasst dabei sämtliche verstellbare Größen, die den Betrieb einer Maschine beeinflussen. In der Streitpatentschrift werden dafür beispielhaft Ein- spritzzeitpunkt, Zündzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck und Abgasrückführ- rate aufgezählt (vgl. Streitpatent, Absatz [0003]). Um das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch zu erfassen, werden unter Anwendung eines (nicht näher definierten) statistischen Versuchsplans (Merkmal M1.2) für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern bei ausgewählten Lastpunkten Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt (Merkmal M1.2.1). Die einzelnen Messpunkte können in einer räumlichen Dar- stellung lokalisiert werden, deren Koordinaten durch die Betriebsparameter fest- gelegt sind (vgl. hierzu auch die figürliche Darstellung des durch die Betriebspa- rameter aufgespannten Koordinatensystems in der einzigen Figur des Streitpa- tents). Neben der Anzahl der zu untersuchenden Parameter kann im Rahmen ei- ner statistischen Versuchsplanung, je nach Ziel und Fragestellung, auch die Art und Qualität der zu untersuchenden Parameter, deren Wichtung und die ge- wünschte Genauigkeit (Toleranz) berücksichtigt werden. - 10 - Bei den Messpunkten unterscheidet die Anspruchsfassung zwischen fahrbaren und nicht fahrbaren Messpunkten, wobei die Menge der fahrbaren Messpunkte im stabilen Betriebsbereich der Maschine und die Menge der nicht fahrbaren Mess- punkte im instabilen Betriebsbereich der Brennkraftmaschine liegen. Da hierzu dem Patent keine weiteren Angaben entnommen werden können, sind nach dem allgemeinen Fachverständnis unter fahrbaren Messpunkten, respektive dem stabilen Betriebsbereich, Parameterkombinationen zu verstehen, die einen regulä- ren störungsfreien Betrieb der Maschine garantieren und unter nicht fahrbaren Messpunkten bzw. dem instabilen Betriebszustand, Parameterkombinationen, die einen nicht zulässigen oder störungsbehafteten Betrieb der Maschine verursa- chen, der ggf-. auch zur Zerstörung der Maschine oder der für den Betrieb der Maschine notwendigen Komponenten führen kann. Der Begriff Zentralmesspunkt (Merkmal M1.3.1) definiert nach der Lehre des Streitpatents einen beliebigen Messpunkt, der innerhalb der Betriebsgrenzen loka- lisiert wird (vgl. Streitpatent, Abs. [0008]). Der Zentralmesspunkt wird als Refe- renzmesspunkt für den Fall benötigt, wenn es gilt, für einen Messpunkt im nicht fahrbaren Betriebsbereich einen Ersatzmesspunkt im fahrbaren Betriebsbereich der Maschine zu finden. Tritt dieser Fall ein, werden zusätzlich zum Zentralmesspunkt und den regulär vor- gegebenen Messpunkten, von denen sich zumindest einer als nicht fahrbar he- rausgestellt hat, sogenannte Hilfsmesspunkte generiert (Merkmal M1.3), die in der im Streitpatent angegebenen Weise zwischen Zentralmesspunkt und dem nicht fahrbaren Messpunkt angeordnet werden (Merkmal M1.3.1). Aus der Menge der Hilfsmesspunkte wird als Ersatz für den nicht fahrbaren Mess- punkt schließlich derjenige Hilfsmesspunkt ausgewählt, der im fahrbaren Bereich der Betriebsgrenze am nächsten liegt, und als Ersatzmesspunkt den weiteren Be- triebsmessungen als Messpunkt zugeführt (Merkmal M1.4). Der kundige Fach- mann schließt aus dieser Angabe, dass die weitere Betriebsmessung mit einem Parametersatz durchgeführt wird, der einen fahrbaren Messpunkt generiert. - 11 - 5. Zum Stand der Technik Entgegen der Ansicht der Klägerin gehören die Druckschriften D2 und D6 nicht zum Stand der Technik, da ihre von der Beklagten jeweils bestrittene öffentliche Zugänglichkeit vor dem Prioritätsdatum 30. November 2000 nicht nachgewiesen ist. Beide Druckschriften können daher bei der Beurteilung der Patentfähigkeit nicht berücksichtigt werden. Das Handbuch D2, das nach Angaben der Klägerin die Funktionsweise des Soft- ware-Tools VEGA zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Druckschrift D1 wieder- geben soll, trägt kein Veröffentlichungsdatum. Das gleiche gilt für das Handbuch D6, bei dem es sich um eine Vorabversion der Druckschrift D2 handeln soll. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die dazugehörige Installations-CD im Zeitraum zwischen 1995 und 1999 gedruckt worden sei und daher bereits vor dem Priori- tätsdatum der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei und der Ordner „Handbuch“ auf dieser Installations-CD das Datum 14.06.2000 aufweise, sich also daraus ergebe, dass die Installations-CD zu diesem Datum beschrieben worden sei, ist dieser Vortrag durch die Beklagte bestritten worden. Warum bereits die Daten des Drucks der CD und des Ordners voneinander abweichen, hat die Klä- gerin nicht darstellen können. Jedenfalls kann ein Nachweis der Vorveröffentli- chung der Druckschrift D2 weder durch den Aufdruck auf der CD noch durch das ohne Schwierigkeiten frei wählbare Schreibdatum des Ordners geführt werden, wie dies die Beklagte anschaulich dargetan hat. Somit fehlt es an einer lückenlosen Darstellung durch die beweisbelastete Kläge- rin, wann genau die CD, deren Datierung ebenso wie die vom Betriebssystem vorgenommenen Datierungen nicht ausreichen, von wem und auf welchem Weg und unter welchen Umständen zu dem als Zeugen angebotenen Herrn D… gelangt sein sollen. - 12 - In diesem Zusammenhang hatte die Klägerin zwar ausgeführt, die öffentliche Zu- gänglichkeit der Druckschrift D2 könne Herr D…, Mitarbeiter bei der I… GmbH Berlin, bestätigen, zu dessen Aufgabenbereich es gehörte, Methoden der statistischen Versuchsplanung mit anschließender Abbildung des Motorver- haltens in einem messdatenbasierten Modell für die Optimierung von Dieselmoto- ren zu entwickeln. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe Herr D… mit dem Optimie- rungssystem VEGA der S… GmbH gearbeitet. Die Firma I… GmbH habe ab 1998 über eine zeitlich unbegrenzte VEGA-Online-Lizenz verfügt und sämtliche Software-Upgrades mit erweiterten bzw. verbesserten Funktionalitäten und den zugehörigen Dokumentationen erhalten. Dabei habe die Firma I… GmbH den Status eines inoffiziellen Beta-Testers gehabt, d. h. sie erhielt die entspre- chenden Unterlagen und insbesondere auch die Dokumentationen bereits vor der eigentlichen Markteinführung. Dies gelte insbesondere auch für das VEGA User- Manual der Version 5.0, also der in Rede stehenden Druckschrift D2, das die I… GmbH bereits vor der eigentlichen Markteinführung dieser Version im Novem- ber 2000 erhalten habe. Herr D… könne nach dem Vortrag der Klägerin bestä- tigen, dass in Bezug auf das Optimierungssystem VEGA und die zugehörigen Do- kumentationen zwischen der I… GmbH und der S… GmbH kei- nerlei Geheimhaltungsvereinbarung bestand. Neben Herrn D… wird auch Herr Dr. B… von der Klägerin als Zeuge für eine bestimmte Vorgehensweise benannt: Danach sei es gängige Praxis ge- wesen, Installations-CDs des Softwaresystems VEGA (einschließlich der zugehö- rigen Dokumentationen sowie der jeweiligen Vorabversionen, die sich ebenfalls auf den CDs befanden), insbesondere aufgrund von deren geringer Stückzahl, immer erst auf eine entsprechende Anfrage eines Kooperationspartners oder Kunden hin zu erstellen und danach umgehend an diesen weiterzuleiten. Insoweit kann als wahr unterstellt werden, dass dies üblicherweise so geschah; allerdings bietet dies keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich gerade im vorliegenden kon- kreten Fall vor dem maßgeblichen Prioritätstag auch so abgespielt hat. Der Senat hat daher von einer Beweiserhebung abgesehen. - 13 - Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, mit der Darlegung des üblichen Ge- schehensverlaufs sei daraus nach der Lebenserfahrung zu schließen, dass eine Übergabe der Handbücher D2 bzw. D6 auch tatsächlich an die Firma I… GmbH stattgefunden habe, kann dies nicht zum Erfolg führen. Eine derartige auf die Le- benserfahrung gestützte Schlussfolgerung ist aber nur dann möglich, wenn - wie etwa bei einem Angebot oder einer Lieferung - mindestens ein Kommunikationsakt feststeht, an den ein Erfahrungssatz anknüpfen kann (vgl. BGH GRUR 2015, 463, Leitsatz b) und Rn. 39 - Presszange). Davon, dass etwa feststünde, das Hand- buch D2 sei an die Firma I… GmbH geliefert worden, kann nicht die Rede sein. Da auch unstreitig kein sonstiger Nachweis - etwa in Form einer schriftlichen Do- kumentation - über den Zeitpunkt einer Weitergabe an Dritte (mehr) existiert (Schriftsatz der Klägerin vom 22.01.18, S. 4), ist aufgrund des Bestreitens durch die Beklagte im Ergebnis kein Nachweis für die Vorveröffentlichung der Handbü- cher erbracht. Ebenso kann der Fachbuchauszug gemäß der Druckschrift D3 keine Berücksichti- gung finden, da das Fachbuch offensichtlich erst 2010 gedruckt und damit nach- veröffentlicht ist (vgl. Impressum der Druckschrift D3 auf dortiger S. 2 mit der Co- pyright-Angabe: „© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010“). II. Patentfähigkeit des Patentanspruchs 1 1. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 gilt gegenüber dem restli- chen im Verfahren befindlichen Stand der Technik als neu (§ 3 PatG). 1.1 Der Fachartikel gemäß der Druckschrift D1 bezieht sich auf eine statistische Versuchsplanung für die Online-Optimierung von Verbrennungsmotoren (vgl. D1, Bezeichnung). Der Druckschrift D1, Seite 741, linke Spalte, vierter Absatz ist ent- nehmbar, die Abstimmung von Motorsteuergeräten mit Hilfe des automatischen Kalibrierungssystems ACS (Automatic Calibration System) VEGA vorzunehmen, das ein leistungsfähiges Software-Tool zur automatisierten Abstimmung und Op- - 14 - timierung von elektronischen Motormanagement-Systemen für Verbrennungsmo- toren darstellt (vgl. D1, Seite 741, mittlere Spalte, zweiter Absatz, Zeilen 1 bis 5), welches bei der Bewältigung des Versuchsaufwands durch weitgehende Automa- tisierung des Versuchsablaufs und durch deren Online-Optimierung hilft. Insbesondere ist dort ausgeführt, dass mit den Mitteln der statistischen Versuchs- planung ein Versuchsplan erstellt wird, der es ermöglicht, ein Regressionsmodell des zu optimierenden Motors für alle optimierungsrelevanten Messgrößen zu erstellen (vgl. D1, Seite 743, mittlere Spalte, erster Absatz). Dafür erfolgt nach Durchführung der Rastervermessung durch VEGA die Auswertung der erhaltenen Messwerte sowie die Erstellung und Verifikation von Regressionsmodellen (vgl. D1, Seite 743, rechte Spalte, Zeilen 1 bis 4). Diese Regressionsmodelle liefern ein Maß für den Einfluss von Parametern oder Eingangsgrößen auf eine Ausgangs- größe, wie dem Fachmann bekannt ist. Somit kann die Sensitivität oder Empfind- lichkeit der Ausgangsgröße in Bezug auf Variationen dieser Parameter oder Ein- gangsgrößen bestimmt werden. Folglich stellt die Erstellung eines Regressions- modells eine Sensitivitätsanalyse dar, bei der die Sensitivität der Verstellgrößen, also der Betriebsparameter, analysiert wird. Die Durchführung des Versuchsplans, also die Ermittlung der erforderlichen Messwerte, kann dabei auf einfache Weise mit der Rastervermessungsfunktionali- tät von VEGA vorgenommen werden, wofür die Liste der zu vermessenden Para- meterkombinationen eingelesen wird, und die Vermessung dann automatisch er- folgt (vgl. D1, Seite 743, mittlere Spalte, zweiter Absatz). Der Fachartikel D1 beschreibt somit ein Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine (Merkmal M1), wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter ana- lysiert wird (Merkmal M1.1), und wobei - unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans (Merkmal M1.2) für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern - Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden (Merkmal M1.2.1). - 15 - Die Definition von Hilfsmesspunkten sowie die Zuführung eines Ersatzmesspunk- tes zu den weiteren Betriebsmessungen werden im Fachartikel D1 nicht adres- siert. Die Merkmale M1.3, M1.3.1 und M1.4 gehen daraus somit nicht hervor. 1.2 Der Fachartikel gemäß Druckschrift D4 beschäftigt sich ausweislich seiner Bezeichnung mit der vollautomatischen Motorkennfeldoptimierung. Einleitend ist dort auf Seite 245, Zeilen 1 bis 4 ausgeführt, dass moderne Ver- brennungsmotoren mit komplexen Motormanagementsystemen ausgestattet sind, die viele Freiheitsgrade bieten, mit denen der Motor optimal abgestimmt werden kann. Die in der Druckschrift D4 beschriebene Motorkennfeldoptimierung bezieht sich demnach auf ein typisches Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Brennkraftmaschine (Merkmal M1). Eine derartige Motorabstimmung kann, wie auf Seite 247, letzter Absatz, Zeilen 1 bis 5 der Druckschrift D4 beschrieben, auf einem Stationärprüfstand unter Berück- sichtigung eines transienten Testzyklus vereinfacht dadurch durchgeführt werden, dass der transiente Testzyklus (z. B. FTP, ECE, etc., ebenda), der durch das Ge- schwindigkeitsprofil gegeben ist, in eine begrenzte Anzahl stationärer Betriebs- punkte zerlegt wird, die den Testzyklus möglichst gut repräsentieren. Da derartige Fahrzyklen ein Durchschnittsprofil darstellen, das eine möglichst realitätsnahe Belastung produzieren soll, stellen sie selbst eine statistisch ermittelte Größe dar. Damit bildet der Plan, Betriebspunkte „abzufahren“, die den Fahrzyklus möglichst gut repräsentieren, eindeutig einen statistischen Versuchsplan dar. Wie im Weite- ren erläutert, wird mit Hilfe der Fahrzeugdaten (vgl. D4, S. 247, letzter Absatz, Zeilen 6 bis 11: Luftwiderstandswert, Übersetzungen, etc.) und den Motordaten (ebenda: Leistung, etc.) die Drehzahl-Drehmoment-Matrix berechnet, wobei zu jedem Bereich der Matrix ein Wichtungsfaktor gehört, der die jeweilige Aufent- haltsdauer im entsprechenden Betriebspunktbereich repräsentiert. Das Zusam- menfassen von Bereichen mit ähnlichen Wichtungsfaktoren ergibt die so genann- ten „stationären charakteristischen Betriebspunkte“ (ebenda). In allen charakteris- tischen Betriebspunkten wird eine rasterförmige Variation von Verstellgrößen, wie - 16 - beispielsweise dem Einspritzzeitpunkt, dem Zündzeitpunkt, dem Ladedruck und der Abgasrückführrate (vgl. D4, Seiten 259 und 260, Tabellen 3 bis 5), an dem Motor durchgeführt (vgl. D4, Seite 250, Zeilen 6 bis 8). Der Testzyklus verfügt folglich über klar abgegrenzte, von mehreren Parametern beeinflusste Fahrzu- stände. Demnach werden unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans (Merkmal M1.2) für ausgewählte Betriebspunkte, respektive Messpunkte mit vor- bestimmten Betriebsparametern, Betriebsmessungen an der Maschine durchge- führt (Merkmale M1.2.1). Das aus der Druckschrift D4 bekannte Verfahren beinhaltet auch eine streitpatent- gemäße Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter für zumindest einen Lastpunkt, denn es wird in einem dort als Grundzyklus bezeichneten Vorge- hen in allen charakteristischen Betriebspunkten durch eine grobe rasterförmige Variation der Verstellgrößen über den gesamten Variationsbereich eine Abschät- zung des Betriebsverhaltens durchgeführt, wodurch der Zusammenhang zwischen den Verstellgrößen und den davon abhängigen Werten für die Zielfunktion und den Beschränkungen experimentell ermittelt wird (vgl. D4, Seite 250, Zeilen 6 bis 10; Merkmal M1.1). Um den Motor während des vollautomatischen Optimierungslaufs sinnvoll zu schützen, wird eine spezielle Grenzwertbehandlung im Optimierungspaket imple- mentiert, die bei einer aus einer Verstellgrößenvariation resultierenden Grenzwert- verletzung sofort alle Verstellgrößen zurücknimmt, und zwar solange, bis keine Grenzwertverletzung mehr vorliegt (vgl. D4, Seite 252, erster Absatz). Hierfür wird als Voraussetzung genannt, dass vor Beginn des Optimierungslaufs eine für den Motor unkritische Verstellgrößenkombination parametriert wird, die dem Optimie- rungsprogramm im Falle einer Grenzwertverletzung die Richtung der Verstellgrö- ßenrücknahme vorgibt (vgl. D4, Seite 252, zweiter Absatz). Dieser Zusammen- hang ist graphisch in Abbildung 5 der Druckschrift D4 wiedergegeben, in der ein erlaubter, ein nicht erlaubter und ein so genannter gefährlicher Bereich für die Lokalisierung der Verstellgröße ausgewiesen ist, wobei der nicht erlaubte und der gefährliche Bereich so zusammengefasst werden können, dass dem Sprachge- - 17 - brauch des Streitpatents folgend für mögliche Verstellgrößenkombinationen ein fahrbarer Bereich ( erlaubter Bereich) und ein nicht fahrbarer Bereich ( nicht erlaubter und gefährlicher Bereich) definiert werden kann. Damit werden im zu- grunde liegenden Optimierungsverfahren zweifellos auch Messpunkte vorgege- ben, die im nicht fahrbaren Bereich liegen (D4, vgl. die Parametrierung in der Ta- belle 3 (S. 259) und der Tabelle 5 (S. 260)). Aus der Angabe, sofort alle Verstellgrößen zurückzunehmen, und zwar solange, bis keine Grenzwertverletzung mehr vorliegt (vgl. D4, einmal mehr Seite 252, ers- ter Absatz), schließt der Fachmann unmittelbar auf die Zurücknahme auf einen fahrbaren Betriebspunkt, der der Betriebsgrenze am nächsten liegt. Wie in Abbildung 5 der Druckschrift D4 wiedergegeben, erfolgt die Zurücknahme auf einer Linie, die sich zwischen dem Betriebspunkt im gefährlichen Bereich ( nicht fahrbarer Bereich) und dem vorher parametrisierten Betriebspunkt im er- laubten Bereich ( fahrbarer Bereich) erstreckt, welcher, der Lehre des Streitpa- tents folgend - nach der jeder beliebige (stabile) Punkt innerhalb der Betriebsgren- zen verwendet werden kann (vgl. Streitpatent, Abs. [0008]) - als stabiler Zentral- messpunkt aufgefasst werden kann. Hilfsmesspunkte, die auf der Linie zwischen fahrbarem und nicht fahrbarem Be- triebspunkt lokalisiert sind, werden in der Druckschrift D4 explizit genauso wenig thematisiert wie die Festlegung des fahrbaren Betriebspunktes als Ersatzmess- punkt, der den weiteren Betriebsmessung zugeführt wird. Das Dokument D4 offenbart somit nicht die Merkmale M1.3 und M1.4. 1.3 Das Handbuch D5 weist als „Copyright“ das Jahr 1997 und als „First Prin- ting“ den Juni 1997 aus. Das Handbuch D5 ist damit vorveröffentlicht. Das Handbuch D5 wird seitens der Klägerin lediglich in Bezug auf den Patentan- spruch 8 für den Nachweis herangezogen, dass es auf dem Gebiet der statisti- → → → → - 18 - schen Versuchsplanung bekannt sei, bereits vorhandene Messpunkte (wie z. B. bereits vermessene Ersatzpunkte) als sogenannte „inclusions" beizubehalten und weitere Messpunkte optimal zu diesen „inclusions" hinzu zu planen. Dass die Druckschrift D5 für die Beurteilung der Patentfähigkeit des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 von Bedeutung wäre, ist weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich. 1.4 Die Druckschrift WO 99/57426 A1 (D7) betrifft ein Verfahren zur Bestim- mung von Kennfelddaten zur Kennfeldsteuerung eines Verbrennungsmotors (vgl. D7, S. 1, Z. 1 - 2), durch das lange Messzeiten an Antriebsprüfständen reduziert werden (vgl. D7, S. 3, letzter Absatz bis S. 4, Z. 1; Merkmal M1). Bei dem aus der Druckschrift D7 bekannten Verfahren wird nicht jeder für das Motorsteuerkennfeld benötigte Zielgrößenmesswert durch Einstellen der entspre- chende Einflussfaktoren (z. B. D7, S. 7, zweiter Absatz: „Abgasrückführrate AGR“, „mittlerer Ladedruck PL“, „Kraftstoffeinspritzbeginn SB“) des Motors einzeln erfasst und aufgenommen, sondern es werden aus einer deutlich geringeren Zahl aufge- nommener Messwerte mittels statistischer Auswerte- und Berechnungsverfahren die übrigen Werte bestimmt (vgl. D7, S. 4, zweiter Absatz). Die Auswahl von Wertepunkten als Arbeitspunkte für die durchzuführenden Messungen erfolgt un- ter Verwendung der „Messplanungs-, Datenanalyse und -auswertungssoftware- werkzeuge RS/1 Discover und RS/1 Explore“ (vgl. D7, S. 9, zweiter Absatz). Dies entspricht der Vorgehensweise einer statistischen Versuchsplanung (Merkmal M1.2). Die in dem Versuchsplan festgelegten Arbeitspunkte (vgl. D7, S. 11, erster Absatz und Tabelle 3) werden an dem Antriebsprüfstand eingestellt und vermessen (vgl. D7, S. 11, letzter Absatz; Merkmal M1.2.1). Die am Prüfstand gemessenen Messwerte werden mathematisch ausgewertet und analysiert, um die Zusammen- hänge zwischen den Einflussfaktoren und den Zielgrößen, also die Sensitivität der Einflussfaktoren, zu ermitteln (vgl. D7, Seite 7, zweiter Absatz, Zeilen 1 bis 4, - 19 - Seite 16, erster Absatz, Zeilen 1 bis 6 und Seite 21, erster Absatz, Zeilen 7 bis 10; Merkmal M1.1). Gemäß dem dortigen Ausführungsbeispiel konnte der mittlere Ladedruck PL nicht an allen Arbeitspunkten entsprechend der Vorgabe des Arbeitsplanes (nämlich konstant bei PL = 2 bar) eingestellt werden (vergleiche z. B. D7, S. 13, erster Ab- satz: „die Arbeitspunkte Nr. 15 und Nr. 19“). Arbeitspunkte, die an dem Antriebs- prüfstand nicht eingestellt werden können, liegen aus fachmännischer Sicht au- ßerhalb des einstellbaren Bereichs des Verbrennungsmotors und es handelt sich folglich um nicht fahrbare Messpunkte (Merkmal M1.3 teilw). Wie sich aus der oben genannten Zitatstelle ergibt, liegen die „nicht einstellbaren" Arbeitspunkte aber nicht außerhalb eines zulässigen Betriebsbereichs, sondern sind aufgrund der Schwankungen der einzelnen Parameter nicht zuverlässig auf einen konkreten Wert einzustellen. Dementsprechend können diese auch nicht deterministisch verändert werden, um dergestalt einen „einstellbaren" Arbeitspunkt zu verwirkli- chen. Die realen Werte der Parameter schwanken bzw. variieren vielmehr und sind folglich zum Messzeitpunkt nicht auf einen bestimmten Wert festzulegen. Insofern kann der Druckschrift D7 in diesem Zusammenhang keine Betriebs- grenze im Sinne des Streitpatents entnommen werden. Gemäß der Lehre der Druckschrift D7 wird somit für einen nicht einstellbaren Messpunkt ein Ersatz- messpunkt festgelegt und zusammen mit den anderen Arbeitspunkten der Aus- wertung und Analyse zugeführt (vgl. D7, S. 14, erster Absatz; Merkmal M1.4 teilw). Wie die Ersatzmesspunkte bestimmt werden, und wie diese in Bezug auf die dort nicht explizit genannte Betriebsgrenze angeordnet sind, ist der Druckschrift D7 nicht zu entnehmen. Somit offenbart diese keine Definition von mehreren Hilfs- messpunkten für einen nicht fahrbaren Messpunkt (nicht Merkmal M1.3 rest), wel- che auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt inner- halb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem (nicht fahrbaren) Messpunkt lie- gen (nicht Merkmal M1.3.1), wobei der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird (nicht Merkmal M1.4 rest). - 20 - 1.5 Der Artikel mit der Bezeichnung „Optimierung vielparametriger Systeme in der Kfz-Antriebsentwicklung“ (D8), dessen Vorveröffentlichung seitens der Be- klagten nicht bezweifelt wird und durch die Bestätigung gemäß Anlage HE6 nach- gewiesen ist, betrifft ein offline-Verfahren zur Effizienzsteigerung bei der Abstim- mung der Motorsteuerung auf den Verbrennungsmotor am Prüfstand (vgl. D8, Seite XII). Es wird hierzu ein modelgestütztes Kennfeldoptimierungsverfahren („ModKFO“) beschrieben, welches durch die Verkettung von Methoden der statis- tischen Versuchsplanung mit künstlichen neuronalen Netzen zu einem flexiblen und leistungsstarken Identifikations- bzw. Optimierungssystem führt (vgl. D8, S. 38, erster Absatz; Merkmal M1). Der Ablauf dieser modellgestützten Kennfeldoptimierung ist schematisch in Abbil- dung 3.1 auf Seite 38 gezeigt und auch im Ausführungsbeispiel auf Seite 117, Ab- schnitt 6.1, Zeilen 1 bis 9 der Druckschrift D8 beschrieben. Gemäß dem Anwen- dungsbeispiel 1 (vgl. D8, S. 117) wird zunächst ein statistischer Versuchsplan (wenige Messpunkte) erstellt (so genannte „Phase 1“, vgl. S. 119). Danach ist ein erster Messauftrag am Prüfstand abzuarbeiten (so genannte „Phase 2“, vgl. S. 120) und ergibt die Datenbasis für die anschließende Modellbildung (so ge- nannte „Phase 3“, vgl. S. 121). Die Ergebnisse der am Prüfstand durchgeführten Messungen dienen somit als Basis für eine nachfolgende Modellbildung in Phase 3 des dortigen Verfahrens (vgl. D8, Seite 39, fünfter Absatz, Zeilen 5 bis 7 und Seite 121, Abschnitt 6.1.1.3, erster Absatz, Zeilen 2 bis 5); es wird mithin die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (der Eingangsgrößen) für zumindest einen Lastpunkt analysiert (Merkmal M1.1). a) In Phase 1 von ModKFO (vgl. D8, S. 119, Z. 1: „SVP (Statistische Versuchsplanung)“; Merkmal M1.2) muss zunächst der zu untersuchende „Ein- gangsraum (AOI)“ definiert werden, den es im Folgenden mit möglichst wenig Aufwand ausreichend genau zu vermessen gilt. Dabei müssen die physikalisch möglichen und sinnvollen Einstellbereiche festgelegt werden, was gemäß der Druckschrift D8 mit Kenntnis der Motorkenndaten innerhalb eines Tages durch- geführt werden kann. Dabei werden zur Eingrenzung des Drehzahl-Last-Bereiches - 21 - die Volllast- und die Schleppkurve des Vorgängermotors herangezogen sowie verwandte Ergebnisse berücksichtigt (vgl. D8, S. 119, erster Absatz). Mit den angegebenen Einstellungen wählt das so genannte „D-optimale Design“ standardmäßig von den dort 3882 möglichen Variationen (Candidates) 40 Punkte aus. Um zusätzliche Punkte im inneren des Versuchsgebietes zu berücksichtigen und auch die Referenzpunkte einzubinden, wird anschließend die Anzahl auf 50 Punkte erhöht. An den gegebenen Sollwerten ist die Abhängigkeit der Ziel- größe vom Zündwinkel zu erfassen. Dazu sind in einem reduzierten Zündhaken drei Zündwinkelvariationen zu vermessen. Insgesamt umfasst der gesamte Ver- suchsplan somit 50 mal 3 = 150 Messpunkte (vgl. D8, S. 119, letzter und vorletzter Absatz; Merkmal M1.2.1). b) In Phase 2 von ModKOF werden die Sollwerte aus dem Versuchsplan ver- messen, wobei diese manuell eingestellt werden (vgl. D8, S. 120, Ab- schnitt 6.1.1.2). Im hohen Lastbereich können bestimmte Spreizungskombinatio- nen nicht eingestellt werden (z. B. wegen Überschreitung des Grenzwertes der Abgastemperatur), d. h. sie verursachen einen nicht zulässigen bzw. störungsbe- hafteten Betrieb der Brennkraftmaschine und liegen somit außerhalb einer Be- triebsgrenze im Sinne des Streitpatents. Aus diesem Grund können nicht die ge- planten 150 Messpunkte, sondern nur 140 Messpunkte vermessen werden. (vgl. D8, S. 121, zweiter Absatz, erste Zeile). Diese Reduzierung ist in der Abbil- dung 6.4 im Vergleich mit den Sollwerten nach Abbildung 6.3 dieser Druckschrift aufgezeigt: - 22 - Dies bedeutet aus fachmännischer Sicht, dass gemäß der Druckschrift D8 bei der Vermessung der von dem Versuchsplan vorgegebenen Messpunkte ein nicht fahrbarer Messpunkt, der außerhalb der Betriebsgrenze liegt, ersatzlos gestrichen wird. Somit kann der Druckschrift D8 nicht entnommen werden, dass als Ersatz für ei- nen auf dem Prüfstand nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte ermittelt wür- den, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, und dass der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Er- satzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird (nicht Merkmale M1.3, M1.3.1, M1.4). Soweit die Klägerin auf die Figur 6.2 auf Seite 120 der Druckschrift D8 verweist, wonach - aus Sicht der Klägerin - zumindest für einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert würden, so ergibt sich an Hand der Textstelle auf Seite 119, 3. Absatz der Druckschrift D8, dass diese in der Figur 6.2 gezeigten Messpunkte in Phase 1 der Prozesskette auf der Grundlage des Versuchsplans festgelegt werden, wozu die Schleppkurve des Vorgängermotors herangezogen wird sowie verwandte Ergebnisse berücksichtigt werden (vgl. D8, S. 119, erster Absatz). Ob die durch den Versuchsplan vorgegebenen und für eine spätere Vermessung auf dem Prüfstand vorgesehenen Messpunkte dabei fahrbar sind, ist zum Zeitpunkt der Festlegung der Messpunkte noch nicht bekannt. Diese werden auf der Grundlage der Versuchsplanung unabhängig davon festgelegt, ob einer der Messpunkte möglicherweise außerhalb des erlaubten Betriebsbereichs liegt. Dieser Vorgang ist der später folgenden Vermessung des Motors in Phase 2 vor- gelagert. Stellt sich bei der anschließenden Vermessung des statistischen Ver- suchsplans in der Phase 2 heraus, dass nicht alle Soll-Variationen aufgenommen werden können (mithin nicht fahrbare Messpunkte vorliegen), werden diese - im Unterschied zum Verfahren gemäß dem geltenden Patentanspruch 1 - verworfen und ersatzlos gestrichen (vgl. D8, S. 121, „In mehreren Zündhaken können entge- - 23 - gen der drei Soll-Variationen nur zwei Werte aufgenommen werden. Damit lassen sich die 140 Messungen gegenüber den 150 Sollwerten erklären.“). 2. Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG). a) Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Gegenstand des geltenden Pa- tentanspruchs 1 ausgehend von der Druckschrift D7 auf keiner erfinderischen Tä- tigkeit beruhe. Die Klägerin meint, dass es bei dem aus der Druckschrift D7 bekannten Verfahren zwingend notwendig sei, die Parameterwerte solange zu verstellen, bis eine ein- stellbare Parameterkombination erreicht sei. Damit würde man sich an einen fahr- baren Messpunkt herantasten. Die Schritte dieses Herantastvorgangs seien Hilfs- messpunkte gemäß Merkmal M1.3, die für den nicht fahrbaren Messpunkt definiert würden, wobei es ausgehend von der in der Druckschrift D7 genannten Aufgabe, die Genauigkeit der nachfolgenden Analyse bzw. Modellbildung weiter zu erhö- hen, selbstverständlich sei, den Ersatzmesspunkt so zu wählen, dass er möglichst nahe am ursprünglich geplanten Messpunkt und somit auch möglichst nahe an der Betriebsgrenze liege. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Druckschrift D7 zur Erhöhung der Genauig- keit einer nachfolgenden Analyse bzw. Modellbildung vorschlägt, mehr Arbeits- punkte als zur Berechnung der gesuchten Parameter unbedingt notwendig fest- zulegen (vgl. D7, S. 10, letzter Absatz, Z. 3 bis S. 11, Z. 1). Der Fachmann wird daher zunächst die Anzahl an zu untersuchenden Arbeitspunkten weiter erhöhen und - im Gegensatz zum Streitpatent - den Messaufwand erhöhen. Wie die in der Druckschrift D7 vorgesehenen Ersatzmesspunkte bestimmt bzw. festgelegt werden und wie diese in Bezug auf eine in derselben gar nicht genann- ten Betriebsgrenze angeordnet sind, dazu ist dieser Druckschrift nichts zu ent- nehmen. Aus dem ersten Absatz auf Seite 13 der Druckschrift D7 ergibt sich aus - 24 - fachmännischer Sicht vielmehr, dass die vorgesehenen Messpunkte aufgrund der Schwankungen der einzelnen Parameter nicht zuverlässig auf einen bestimmten Wert einzustellen sind. Die realen Werte der Parameter schwanken bzw. variieren vielmehr und ergeben sich bei der Vermessung. Bei der von der Klägerin ge- nannten Möglichkeit des Herantastens handelt es sich aus Sicht des Senats be- reits aus diesem eben genannten Grund nicht um die einzige Möglichkeit. Zudem ist es - wie die Beklagte vorträgt - auch möglich, bereits bei der Sensitivitätsana- lyse nicht fahrbare Messpunkte zu vermeiden (vgl. auch Streitpatent, Abs. [0004]) oder das Auffinden eines Ersatzmesspunktes beispielsweise anhand einer Ras- tervermessungsfunktionalität des Standes der Technik vorzunehmen, wie sie beispielsweise in der Druckschrift D1 beschrieben ist. An keiner Stelle der Druckschrift D7 ist für den Fachmann somit eine Anregung bzw. eine Veranlassung zu entnehmen, wie er bei der Festlegung des Ersatz- messpunktes zu der erfindungsgemäßen Lösung mit einer Definition von Hilfs- messpunkten auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmess- punkt und einem nicht fahrbaren Messpunkt, unter Berücksichtigung der Betriebs- grenze einer Brennkraftmaschine, gelangen könnte. Würde der Fachmann ausgehend von der Druckschrift D7 die Druckschrift D8 in Betracht ziehen, so schlägt ihm diese vor, einen auf dem Prüfstand nicht fahrba- ren Messpunkt zu verwerfen. Eine Anregung für ein Vorgehen im Sinne des gel- tenden Patentanspruchs ist der Druckschrift D8 so nicht zu entnehmen. Somit gelangt der Fachmann ausgehend von der Druckschrift D7 auch nicht zum Gegenstand des geltenden Patenanspruchs 1, ohne selbst erfinderisch tätig zu werden. b) Dass sich der Patentgegenstand durch Kombination weiterer im Verfahren befindlicher Dokumente in naheliegender Weise ergeben würde, ist weder vorge- tragen noch für den Senat ersichtlich. - 25 - 3. Die ebenfalls angegriffenen Unteransprüche 2 bis 8, die Ausgestaltungen der Erfindung nach dem bestandsfähigen Patentanspruch 1 enthalten, werden von diesem getragen, ohne dass es hierzu weiterer Feststellungen bedurfte. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO. C. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gemäß § 110 PatG gege- ben. Die Berufungsfrist beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe eingelegt. Voit Martens Albertshofer Dr. Wollny Bieringer Pr