25 W (pat) 39/18

ECLI:DE:BPatG:2019:021019B25Wpat39.18.0 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 39/18 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 2. Oktober 2019 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - Verfahrensbevollmächtigte: Barkhoff Reimann Vossius, Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer, Prinzregentenstr. 74, 81675 München betreffend die Marke 30 2013 064 207 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 vom 16. August 2018 aufgehoben, soweit auf den Widerspruch aus der Unionsmarke 012 839 452 die Löschung der angegriffenen Marke 30 2013 064 207 für die nachfolgenden Dienstleistungen der Klasse 35 angeordnet worden ist: Beratung in Bezug auf Marketingmanagement; Business Marketing; Hilfe bei Marketingaktivitäten; Marketing. Insoweit wird der Widerspruch aus der Unionsmarke 012 839 452 zu- rückgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Markeninhaberin zurückgewie- sen. - 3 - G r ü n d e I. Die am 5. Dezember 2013 angemeldete Bezeichnung appix ist am 11. März 2014 unter der Nr. 30 2013 064 207 in das beim Deutschen Pa- tent- und Markenamt geführte Markenregister für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38, 42 und 45 eingetragen worden. Sie genießt Schutz für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen: Klasse 09: Betriebssysteme für Computer (Software); Computer-Soft- ware [gespeichert]; Computerdatenträger mit darauf gespeicherter Soft- ware; Computerprogramme für Projektmanagement; Computersoftware für die computergestützte Softwareentwicklung; Datenverarbeitungs- Software; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Compu- ter]; Schnittstellensoftware; Software; Softwarepakete; wobei keine der zuvor genannten Produkte im Zusammenhang mit Überwachungspro- dukten und -kameras steht; Klasse 35: Automatisierte Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Beratung in Bezug auf die Zusam- menstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenban- ken; Beratung in Bezug auf Marketingmanagement; Business Marke- ting; Dateiverwaltung mittels Computer; Hilfe bei Marketingaktivitäten; Marketing; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Klasse 38: Bereitstellung von Anlagen für Videokonferenzen; Bereit- stellung von Dienstleistungen für die Datenübertragung; Bereitstellung - 4 - von Diskussionsforen [Internet-Chatrooms] für soziale Netzwerke; Bereitstellung von E-Mail-Diensten; Bereitstellung von elektronischen Online-Mailbox-Diensten und Gesprächsforen; Bereitstellung von elek- tronischen Online-Mailboxnetzen zur Übertragung von Nachrichten zwi- schen Computeranwendern; Bereitstellung von elektronischen Tele- kommunikationsverbindungen; Bereitstellung von Gesprächsforen unter Verwendung des Internet; Bereitstellung von Internet-Chatrooms; Be- reitstellung von Portalen im Internet; Bereitstellung von Zugangsberech- tigungen zum Internet (Serviceprovider); Bereitstellung von Zugangsbe- rechtigungen zur Telekommunikation und zu Links zu Datenbanken und zum Internet; Kommunikationsdienst zwischen Computern; Kommuni- kationsdienste auf elektronischem Wege; Nachrichten- und Bildüber- mittlung mittels Computer; Videokonferenzdienstleistungen; Klasse 42: Aktualisierung und Wartung von Computersoftware; Aktu- alisierung von Software-Datenbanken; Aktualisierung von Speicherban- ken [Software] von Computersystemen; Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie [IT]; Beratung in Bezug auf Computer und Software; Beratung in Bezug auf Computersystemanalysen; Bera- tungsdienste auf dem Gebiet von Computerhardware und -software; Computerprogrammierung und Softwareentwicklung; Computersoftware (Wartung von -); Computersystemanalysen; Consulting und Beratung auf dem Gebiet der Computerhardware und -software; Design, Pflege, Vermietung und Aktualisierung von Computersoftware; Dienstleistun- gen für den Entwurf von Software für die elektronische Datenverarbei- tung; Dienstleistungen zum Schutz vor Computerviren; Digitalisieren von Dokumenten [Scannen]; Durchführung von Computersystemanaly- sen; EDV-Beratung; Entwicklung von Software; Entwicklung von Soft- warelösungen für Internet-Provider und Internet-Nutzer; Entwicklung, Programmierung und Implementierung von Software; Entwurf und Ent- wicklung von Computerhardware und -software; Entwurf, Entwicklung - 5 - und Implementierung von Software; Entwurf, Wartung, Entwicklung und Aktualisierung von Computersoftware; Erstellung, Wartung, Pflege und Anpassung von Software; Fachliche Beratung in Bezug auf die Soft- wareerstellung; Fehlersuche bei Computerhardware- und -software- problemen; Fernüberwachung von Computersystemen; Gestaltung und Erstellung von Software für die Datenverarbeitung; Hosting; Hosting von Computerseiten [Webseiten]; Hosting von Webseiten; Hosting- Dienste, Software as a Service (SaaS) und Vermietung von Software; Installation und Wartung von Software für Internetzugänge; Installation von Software; Installation, Reparatur und Wartung von Computersoft- ware; Installation, Wartung und Reparatur von Software für Computer- systeme; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten [aus- genommen physische Veränderung]; Kopieren von Computerpro- grammen; Kundenspezifische Gestaltung von Softwarepaketen; Kun- denspezifische Softwareanpassung; Kundenspezifisches Design von Softwarepaketen; Reparatur [Wartung und Aktualisierung] von Soft- ware; Server-Hosting; Software as a Service [SaaS]; Softwaredesign und -entwicklung; Technischer Support im Softwarebereich; Vermietung von Computer-Software, Datenverarbeitungsgeräten und Computerperi- pheriegeräten; Vermietung von Computerhardware und Software; Ver- mietung von Datenverarbeitungsgeräten; Wartung und Reparatur von Software; Wartung von Software für Internetzugänge; Web-Hosting; Wiederherstellung von Computerdaten; wobei keine der zuvor genann- ten Dienstleistungen im Zusammenhang mit Überwachungsprodukten und -kameras steht; Klasse 45: Lizenzierung von Software. Gegen die Eintragung der am 11. April 2014 veröffentlichten Marke hat die Wider- sprechende als Inhaberin der am 2. Mai 2014 angemeldeten und am 26. Sep- tember 2014 unter der Nummer 012 839 452 eingetragenen Unionsmarke - 6 - APPIT am 2. Juli 2014 Widerspruch erhoben, wobei die Unionswiderspruchsmarke die Priorität der US-Eintragung – dortige Anmeldung am 21. November 2013 – in An- spruch genommen hat. Die Unionsmarke 012 839 452 genießt Schutz für die nachfolgenden Dienstleis- tungen: Klasse 42: Software als Dienstleistung (SaaS) mit Software zur Ver- wendung beim Erstellen, kundenspezifischen Anpassen, Vertrieb, Be- trieb und Pflegen von Softwareanwendungen; Plattform als Dienstleis- tung (PaaS) mit Computersoftwareplattformen zur Verwendung beim Erstellen, kundenspezifischen Anpassen, Vertrieb, Betrieb und Pflegen von Softwareanwendungen. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes vom 16. August 2018 die Lö- schung der angegriffenen Marke 30 2013 064 207 auf den Widerspruch aus der Unionsmarke 012 839 452 hin angeordnet. Der Widerspruch sei form- und fristge- recht erhoben worden und auch in der Sache begründet. Die Widerspruchsmarke sei gegenüber der angegriffenen Marke eine Marke mit älterem Zeitrang im Sinne von § 42 Abs. 1 MarkenG. Maßgeblich für den Zeitrang sei das Datum der Anmel- dung der Unionswiderspruchsmarke in den Vereinigten Staaten von Amerika, nämlich der 21. November 2013. Ausgehend von teilweise identischen und teil- weise hochgradig bzw. durchschnittlich ähnlichen Waren und Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Unionswiderspruchsmarke halte die angegriffene Marke den erforderlichen Zeichenabstand nicht mehr ein. Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene Einrede der Nichtbenut- zung greife nicht durch. Die Widerspruchsmarke sei vom EUIPO erst am 26. September 2014 eingetragen worden und befinde sich damit noch in der fünf- - 7 - jährigen Benutzungsschonfrist, § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Beim Vergleich der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sei daher von der Regis- terlage auszugehen. Die Unionswiderspruchsmarke beanspruche Schutz für die Dienstleistungen „Software als Dienstleistung (SaaS)“ und „Plattform als Dienst- leistung (PaaS)“ (Klasse 42), die im Sinne eines Oberbegriffs einen Teil der Dienstleistungen der angegriffenen Marke identisch umfassten. Im Übrigen bestehe zumindest eine relevante Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit. Denn der Einsatz von Software als Dienstleistung gestalte sich im Wesentlichen als eine automatisierte Form der persönlichen Betreuung bzw. Beratung von Kunden, weshalb eine durchschnittliche Ähnlichkeit zwischen Software und Beratungs- dienstleistungen der Klasse 35 bestehe. Darüber hinaus könne Software (als Dienstleistung) im Rahmen einer Beratung eingesetzt werden bzw. diese ergän- zen und aufwerten. Zwischen der Ware „Software“ der Klasse 9 der angegriffenen Marke und den Software-Dienstleistungen der Unionswiderspruchsmarke bestehe gleichfalls Ähnlichkeit, da der Unterschied dieser Produkte lediglich in den ver- schiedenen Vertriebswegen begründet liege. Die Unionswiderspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. In klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Vergleichszeichen lediglich darin, dass die angegriffene Marke auf den Laut „x/ks“ und die Unionswiderspruchsmarke auf den Laut „t“ endeten. Diese Abwei- chung im Auslaut falle nicht wesentlich ins Gewicht. Dagegen käme der klangli- chen Übereinstimmung der Zeichen am Wortanfang ein besonderes Gewicht zu. Auch die ausschließliche Verwendung von Großbuchstaben seitens der Wider- spruchsmarke und die Verwendung von Kleinbuchstaben seitens der angegriffe- nen Marke stünden der Bejahung einer klanglichen Zeichenähnlichkeit nicht ent- gegen. Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Im Übrigen werde die Unionswiderspruchsmarke nicht rechtserhaltend benutzt. Wie bereits im Parallel- verfahren 25 W (pat) 548/17 vorgetragen, benutze die Widersprechende die Uni- onswiderspruchsmarke nicht in der eingetragenen Form, sondern nur in Form der - 8 - Bezeichnung „K2 Appit“. Diesen Umstand habe die Markenstelle im angegriffenen Beschluss zu Unrecht nicht beachtet. Soweit das Bundespatentgericht im schriftli- chen Hinweis an die Verfahrensbeteiligten vom 6. November 2018 dargelegt habe, dass die Benutzungsschonfrist erst mit der Eintragung der Unionswiderspruchs- marke am 24. September 2014 zu laufen begonnen habe, werde dem entgegen- getreten. Denn die Unionswiderspruchsmarke beanspruche zugleich die Priorität einer früheren ausländischen Anmeldung, die bereits am 5. Dezember 2013 erfolgt sei. In einem solchen Fall entspreche es nicht der Billigkeit, auf den Eintra- gungszeitpunkt der Unionswiderspruchsmarke abzustellen. Dies habe auch der europäische Gesetzgeber erkannt und die Rechtslage mit der VO (EU) 2017/1001 entsprechend angepasst. Lediglich vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass die Markenstelle im Hinblick auf die Ähnlichkeit der betreffenden Dienstleistungen nicht ausreichend differenziert habe. Während unter der Widerspruchsmarke lediglich Plattformsoftware angeboten werde, die es dem Kunden erlaube, eigene Softwareanwendungen zu entwickeln, erhalte der Kunde der Inhaberin der ange- griffenen Marke ein fertiges Softwareprodukt. Die von den Verfahrensbeteiligten konkret vertriebenen Produkte seien daher grundverschieden. Darüber hinaus seien die Vergleichszeichen in klanglicher Hinsicht völlig verschieden. Die Wider- spruchsmarke werde wie „Äppit“ ausgesprochen, die angegriffene Marke dagegen wie „appiks“. In schriftbildlicher Hinsicht unterschieden sich die Zeichen schon durch die jeweils verwendete Groß- und Kleinschreibung, was aus Sicht des ange- sprochenen Verkehrs auch zu ganz unterschiedlichen gedanklichen Assoziationen führe. Zudem sei die Unionswiderspruchsmarke aus den Bestandteilen „App“ und „it“ zusammengesetzt, weshalb sie einen eigenen, beschreibenden Aussagegehalt aufweise. Die Markeninhaberin regt an, insbesondere zur Klärung der Frage, ob bei Inan- spruchnahme einer ausländischen Priorität der Zeitpunkt dieser Priorität auch den Beginn der Benutzungsschonfrist darstellen müsse, die Rechtsbeschwerde zuzu- lassen. - 9 - Die Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. August 2018 in der Hauptsache aufzuheben und den Widerspruch aus der Unionsmarke 012 839 452 zurückzuweisen. Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert und hat trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht an der mündlichen Verhandlung teil- genommen. Sie hat lediglich beantragt, über die Beschwerde im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat nach der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2019 mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29. August 2019 vorge- tragen, dass ein in der Republik Indien ansässiges Unternehmen (die A… Ltd.) auf seiner Homepage Software unter der Bezeich- nung „appit software“ anbiete. Da die Widersprechende offenkundig nicht gegen diese Benutzung der Bezeichnung „Appit“ vorgegangen sei, erscheine das vorlie- gende Widerspruchsverfahren rechtsmissbräuchlich. Weiterhin sei die Widerspre- chende bei der Anmeldung der Unionswiderspruchsmarke bösgläubig im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. b VO Nr. 2017/1001 gewesen. Die Widersprechende habe die Unionswiderspruchsmarke erst nach dem Zeitpunkt der Anmeldung der ange- griffenen Marke unter Berufung auf einen früheren Prioritätszeitpunkt allein des- wegen angemeldet, um gegen die angegriffene Marke vorgehen zu können. Die Unionswiderspruchsmarke sei – wie bereits dargelegt – nie benutzt worden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt daher, die mündliche Verhandlung wegen nachträglich bekannt gewordener Tatsachen wiederzueröffnen (§ 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und den Verfall der Unionswider- spruchsmarke 012 839 452 anzuordnen. - 10 - Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 vom 16. August 2018, auf die Schriftsätze der Beteiligten, die schriftli- chen Hinweise des Senats vom 6. November 2018 und vom 18. Januar 2019, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2019 und den weiteren Akten- inhalt Bezug genommen. II. Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 MarkenG statt- hafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht im Zusam- menhang mit den meisten Waren und Dienstleistungen Verwechslungsgefahr nach §§ 125b Nr. 1 MarkenG, 119, 124, 114, 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle für Klasse 42 die angegriffene Marke 30 2013 064 207 insoweit zu Recht gelöscht hat, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Soweit die Markenstelle die Löschung der angegriffenen Marke auch in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 35 „Beratung in Bezug auf Marketingmanage- ment; Business Marketing; Hilfe bei Marketingaktivitäten; Marketing“ angeordnet hat, war der angefochtene Beschluss aufzuheben, weil insoweit keine Ähnlichkeit der Vergleichsdienstleistungen gegeben ist. 1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständi- ger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bun- desgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzel- falls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2019, 173 – Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit - 11 - insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Wi- derspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen vonei- nander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markenge- setz, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beur- teilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich aus- wirken, wie u. a. etwa die Art der Ware oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerk- samkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Wortmarke appix und der im Hinblick auf die wirksame Inanspruchnahme der Priorität der früheren US-Anmeldung auch prioritätsälteren Unionswiderspruchsmarke APPIT im Zusammenhang mit den meisten angegriffenen Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 1.1 Beim Vergleich der sich gegenüberstehenden Produkte ist von der Register- lage auszugehen. Die bereits im Amtsverfahren erhobene und im Schriftsatz vom 13. September 2018 im Beschwerdeverfahren ausdrücklich wiederholte Einrede - 12 - der Nichtbenutzung nach § 43 Abs. 1 MarkenG kann keine Wirkung entfalten, da sich die Unionswiderspruchsmarke noch in der Benutzungsschonfrist befindet. Soweit die Markeninhabervertreterin der Auffassung ist, dass die Benutzungs- schonfrist für die Unionswiderspruchsmarke im Falle der Inanspruchnahme einer Priorität, die vor dem Anmeldezeitpunkt liegt, bereits mit dem Prioritätszeitpunkt zu laufen beginnt, vorliegend also bereits mit dem 21. November 2013, entspricht dies nicht der Rechtslage. Nach der Vorschrift des Art. 47 Abs. 2 der Unionsmar- kenverordnung, auf den die Markeninhaberin insoweit verweist, bezieht sich der dort genannte Prioritätstag auf die jüngere angegriffene Marke und legt ausge- hend von dem jeweiligen Prioritätstag der jüngeren Marke den maßgeblichen rück- gerechneten Zeitraum von 5 Jahren fest, für den eine Widersprechende, bei Vor- liegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Benutzung glaubhaft machen bzw. nachweisen muss. Maßgeblich für den Beginn der Benutzungsschonfrist von 5 Jahren einer älteren Marke ist in jedem Fall, und zwar sowohl für Unionsmarken gemäß § 47 Abs. 2 UnionsmarkenVO als auch für nationale Marken nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, der Tag der Eintragung der Widerspruchsmarke, wobei sich der Beginn der Benutzungsschonfrist für nationale Marken nach dem Inkraft- treten des Markenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 11. Dezember 2018 sogar in jedem Fall noch um den Zeitraum nach hinten verschiebt, in dem gegen die Widerspruchsmarke selbst nach Eintragung und Veröffentlichung Widerspruch eingelegt werden kann (vgl. die Neufassung des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nach dem MaMoG). Damit verlängert sich künftig die Benutzungsschonfrist (von grundsätzlich 5 Jahren) für nationale Widerspruchsmarken gerechnet ab dem Zeit- punkt ihrer Eintragung sogar in jedem Fall um einen Zeitraum von mehr als drei Monaten, nämlich um die kumulierten Zeiträume zwischen Eintragung und Veröf- fentlichung der Marke einerseits und die Widerspruchsfrist von 3 Monaten nach § 42 Abs. 1 MarkenG andererseits. Angesichts der eindeutigen Gesetzeslage bedarf die von der Markeninhaberin aufgeworfene Rechtsfrage zum Beginn der Benutzungsschonfrist keiner höchstrichterlichen Klärung im Rahmen eines Rechtsbeschwerdeverfahrens nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. - 13 - Nachdem sich keine Benutzungsfragen stellen und allein von der Registerlage auszugehen ist, kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, welche Dienst- leistungen die Widersprechende derzeit konkret unter der Unionswiderspruchs- marke anbietet und in welcher Form die Unionswiderspruchsmarke derzeit konkret benutzt wird. Grundsätzlich unerheblich ist darüber hinausgehend die Frage, wel- che Waren und Dienstleistungen die Inhaberin der jüngeren Marke konkret anbie- tet. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist bei beiden Kollisionsmarken ausschließlich auf die im Register bean- spruchten Waren und Dienstleistungen abzustellen, wobei man die in den Ver- zeichnissen teilweise enthaltenen Oberbegriffe bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Vergleichsprodukte dergestalt berücksichtigen muss, dass die Verwechslungs- gefahr insoweit nur dann verneint werden kann, wenn dies auch für das mit dem geringsten Produktabstand dieser unter den Oberbegriff fallende Produkt gilt (siehe dazu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 38). Beim Vergleich der sich nach Registerlage gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ist teilweise von Warenidentität, teilweise von durchschnittlicher Warenähnlichkeit und teilweise von Warenunähnlichkeit auszugehen. Zwischen den Waren der Klasse 9 (Software) der angegriffenen Marke und den Dienstleis- tungen der Klasse 42 (Software) der Unionswiderspruchsmarke besteht zumindest eine hochgradige Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit. Die Markenstelle hat hierzu zutreffend festgestellt, dass sich die Unterschiede zwischen den jeweiligen Produkten vor allem auf den Vertriebsweg beziehen. Im Wesentlichen wird Soft- ware als Dienstleistung nicht auf Datenträgern verkörpert in den Verkehr gebracht, sondern zum Download oder im Sinne einer Cloud-Dienstleistung angeboten. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs stehen diese Unterschiede im Zusammen- hang mit der betrieblichen Herkunft von Software aber nicht im Vordergrund, zumal bestimmte Softwareprodukte von denselben Unternehmen sowohl als Ware als auch als Dienstleistung angeboten werden. Zwischen den Dienstleistungen der Klasse 35 der angegriffenen Marke „Automatisierte Zusammenstellung und Sys- tematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Beratung in Bezug auf die - 14 - Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken“ einerseits und den Dienst- leistungen der Klasse 42 der Unionswiderspruchsmarke andererseits besteht gleichfalls eine zumindest hochgradige Dienstleistungsähnlichkeit, da diese Dienstleistungen der Klasse 35 im Wesentlichen durch Softwareanwendungen erbracht werden. Die sich in den Klassen 42 jeweils gegenüberstehenden Dienst- leistungen sind teilweise identisch und im Übrigen zumindest hochgradig ähnlich, wobei der Grad der Ähnlichkeit im Einzelnen als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben kann. Die Dienstleitung der „Lizensierung von Software“ ist gegenüber den Dienstleistungen der Unionswiderspruchsmarke zumindest hoch- gradig ähnlich, da Software in der Regel im Wege der Einräumung einer Lizenz vertrieben wird. Anderes gilt lediglich für die Dienstleistungen der Klasse 35 der angegriffenen Marke „Beratung in Bezug auf Marketingmanagement; Business Marketing; Hilfe bei Marketingaktivitäten; Marketing“. Diese weisen gegenüber den Dienstleistun- gen, die von der Unionswiderspruchsmarke in Klasse 42 beansprucht werden, keine ausreichend relevanten Berührungspunkte auf, so dass eine Dienstleis- tungsähnlichkeit nicht zu bejahen ist. Dabei kann als richtig unterstellt werden, dass die genannten Dienstleitungen der Klasse 35 auch mittels oder zumindest mit Hilfe von Software (als Service) erbracht werden können. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die zu vergleichenden Dienstleistungen aus Sicht der angespro- chenen Verkehrskreise von denselben Unternehmen erbracht werden. Die Anbie- ter von Software stellen in der Regel Marketingunternehmen bzw. im Bereich des Marketings tätigen Beratungsunternehmen lediglich ein Werkzeug zur Verfügung, mit dessen Hilfe diese Dienstleister ihre Leistungen anbieten. Dieser Umstand gibt aber dem Verkehr keinen Anlass davon auszugehen, dass es sich bei dem Nutzer der Software und dem Anbieter der Software um dasselbe Unternehmen oder zumindest um miteinander verbundene Unternehmen handelt. Der Senat hat bei seiner Recherche keine Anbieter von Software auffinden können, deren Produkte die Beratung in Bezug auf Marketing bzw. das Angebot von Marketing als Dienst- - 15 - leistung (vollständig) substituieren sollen. Ausgehend davon war die Entscheidung der Markenstelle insoweit aufzuheben. 1.2. Die Kennzeichnungskraft der Unionswiderspruchsmarke ist durchschnittlich. Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Ver- kehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjeni- gen anderer zu unterscheiden (vgl. z. B. BGH GRUR 2016, 382 Rn. 31 – BioGourmet). Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke darauf verweist, dass sich das Widerspruchszeichen aus den Bestandteilen „app“ und „it“ zusam- mensetze, woraus sich ein beschreibender Sinngehalt ergeben könnte, gibt dies keinen Anlass, von einer originär unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Der angesprochene Verkehr hat keinen Anlass, das Widerspruchs- wortzeichen in zwei Bestandteile aufzuspalten und als Wortkombination aus den Begriffen „App“ und dem englischen Wort „it“ zu verstehen. Eine solche Aufspal- tung könnte möglicherweise in Betracht zu ziehen sein, wenn die Bestandteile „App“ und „it“ getrennt geschrieben würden. Nachdem der Verkehr Zeichen so wahrnimmt, wie sie ihm gegenübertreten, ohne sie einer analysierenden Betrach- tung zu unterziehen, wird er die Unionswiderspruchsmarke als eine einheitliche Fantasiebezeichnung ohne sinnhaften Begriffsinhalt verstehen. 1.3 Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Unionswider- spruchsmarke hat die angegriffene Marke im Zusammenhang mit identischen bzw. hochgradig ähnlichen Vergleichsprodukten von der Unionswiderspruchsmarke einen deutlichen Zeichenabstand einzuhalten, der nach Auffassung des Senats zumindest in klanglicher Hinsicht nicht mehr gewahrt ist. Die Ähnlichkeit von Kollisionszeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher - 16 - Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsberei- che. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen her- vorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterschei- dungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschie- denen Einzelheiten achtet (so z. B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.). In klanglicher Hinsicht stimmen die Vergleichszeichen im stärker beachteten Wortanfang, in der Vokalfolge, in der Silbenzahl und in dem auffälligen Doppel- konsonanten „p“ in der Wortmitte identisch überein. Nach Auffassung des Senats besteht für den angesprochenen Verkehr insbesondere kein Anlass, die Unions- widerspruchsmarke ausschließlich wie „äppit“ auszusprechen. Wie oben dargelegt wird der Verkehr das Zeichen als Fantasiebezeichnung wahrnehmen, so dass eine anglisierte, auf das Wort „App“ im Sinne von „Application software“ anspie- lende Aussprache nicht naheliegt. Dabei kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob ein Teil des Verkehrs, der an englische Fachbegriffe und entsprechende Aussprachen im Bereich der Software gewöhnt ist, die Unionswi- derspruchsmarke möglicherweise doch wie „Äppit“ ausspricht. Der überwiegende oder jedenfalls ein ausreichend relevanter Teil der angesprochenen Verkehrs- kreise wird die Unionswiderspruchsmarke wie „appit“ wiedergeben. Gegenüber den auffälligen klanglichen Übereinstimmungen der Vergleichszeichen am Wort- anfang und in der Wortmitte reicht der klangliche Unterschied im jeweils abwei- chenden Schlusskonsonanten („x“ bzw. „t“) nicht aus, um einen ausreichenden klanglichen Zeichenabstand herzustellen, auch wenn es sich bei dem Schlusskon- sonanten „x“ der angegriffenen Marke grundsätzlich um einen markanten bzw. klangstarken Konsonanten handelt. - 17 - 2. Der Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. August 2019 gibt zu keiner anderen Entscheidung Anlass. Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung der münd- liche Verhandlung nach § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen, weil insoweit die Voraussetzungen einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO vorliegen müssten (also im Wesentlichen strafrechtlich relevante Sachverhalte), ist das neue tatsächliche Vorbringen der Inhaberin der angegriffe- nen Marke ohne jede rechtliche Relevanz. Die Inhaberin der angegriffenen Marke übersieht, dass das Markenrecht grundsätzlich nur eine territorial begrenzte Wir- kung hat. Die Inhaberschaft einer deutschen Marke oder einer Unionsmarke begründet selbstverständlich keine Unterlassungsansprüche in der Republik Indien. Weiterhin übersieht die Inhaberin der angegriffenen Marke, dass der Ein- wand einer bösgläubigen Markenanmeldung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a. F.) im Widerspruchsverfahren nicht vor- gebracht werden kann. Insoweit sind das DPMA und das Bundespatentgericht grundsätzlich an die Eintragung der Widerspruchsmarke gebunden (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 41, Rn. 9, § 42, Rn. 62). Sofern die Inhaberin der angegriffenen Marke der Auffassung ist, dass die Unionswider- spruchsmarke bösgläubig angemeldet worden sei, wird anheimgestellt, ein Lö- schungsverfahren zu betreiben, wobei bei der Stellung entsprechender Anträge zu berücksichtigen ist, dass für die Entscheidung insoweit keine Zuständigkeit des DPMA bzw. des Bundespatentgerichts besteht. Darüber hinaus dürfte auch nach europäischem Markenrecht keine bösgläubige Markenanmeldung gegeben sein, wenn bei der Anmeldung der Widerspruchsmarke von der im Gesetz vorgesehe- nen Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, eine vor dem Anmeldezeitpunkt liegende ausländische Priorität in Anspruch zu nehmen. 3. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung. - 18 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer- de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Knoll Kriener Dr. Nielsen Fa