25 W (pat) 517/18

ECLI:DE:BPatG:2020:270420B25Wpat517.18.0 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 517/18 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 27. April 2020 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 303 00 507 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzen- den Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 20. Juli 2017 aufgehoben, soweit der Widerspruch hin- sichtlich der folgenden Waren zurückgewiesen worden ist: Klasse 9: Computersoftware einschließlich Datenbanken und Soft- warewerkzeugen (Tools) zur Erstellung von Datenbanken; mit Computerprogrammen, Datenbanken oder Softwarewerkzeugen (Tools) versehene maschinenlesbare Datenträger, insbesondere Compactdiscs, DVDs (Digital Versatile Discs), Magnetdatenträger, Disketten; alles ausgenommen zur Berechnung, Auswahl, Auslegung und Optimierung von Schläuchen, Schlauchleitungen, Bälgen, Rohren, Rohrleitungen, Rohrhalterungen, Rohrleitungskompensatoren und -kompensationssytemen; Klasse 37: Einbau, Ausbau und Wechsel von Computerhardware; Klasse 42: wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computersoftware und –hardware, insbesondere - 3 - von Programmiergeräten; Erstellen und Warten von Computerpro- grammen, Softwarewerkzeugen (Tools und Datenbanken für die Datenverarbeitung); Dienstleistungen eines Ingenieurs und eines Programmierers; Computerberatungsdienste; technische Beratung; Aktualisieren von Computersoftware. Wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke 000 107 714 wird die Löschung der Marke 303 00 507 in Bezug auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen angeordnet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurück- gewiesen. G r ü n d e I. Die am 3. Januar 2003 angemeldete Bezeichnung HydraProg ist am 25. März 2003 unter der Nummer 303 00 507 als Wortmarke für verschiedene Waren und Dienstleistungen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden. Sie genießt Schutz für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen: Klasse 9: Programmiergeräte, insbesondere zur Programmierung von Steuergeräten, insbesondere von Steuergeräten in Kraftfahrzeugen; Computersoftware einschließlich Datenbanken und Software- - 4 - werkzeugen (Tools) zur Erstellung von Datenbanken; mit Computerpro- grammen, Datenbanken oder Softwarewerkzeugen (Tools) versehene maschinenlesbare Datenträger, insbesondere Compactdiscs, DVDs (Di- gital Versatile Discs), Magnetdatenträger, Disketten; alles ausgenommen zur Berechnung, Auswahl, Auslegung und Optimierung von Schläuchen, Schlauchleitungen, Bälgen, Rohren, Rohrleitungen, Rohrhalterungen, Rohrleitungskompensatoren und -kompensations-sytemen; Klasse 37: Wartung von Programmiergeräten; Einbau, Ausbau und Wechsel von Computerhardware; Klasse 42: wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; in- dustrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Ent- wicklung von Computersoftware und -hardware, insbesondere von Pro- grammiergeräten; Erstellen und Warten von Computerprogrammen, Softwarewerkzeugen (Tools und Datenbanken für die Daten- verarbeitung); Dienstleistungen eines Ingenieurs und eines Programmie- rers; Computerberatungsdienste; technische Beratung; Aktualisieren von Computersoftware. Gegen die Eintragung der am 25. April 2003 veröffentlichten Marke hat die Wider- sprechende als Inhaberin der am 28. Oktober 1998 eingetragenen Unionsmarke Hydra am 7. Juli 2003 Widerspruch erhoben. Die Unionsmarke 000 107 714 genießt Schutz für die nachfolgenden Waren: Klasse 9: Computer, Datenverarbeitungsgeräte, individuelle Rechneran- lagen, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, Computer-Software, - 5 - sämtliche voranstehenden Waren zur betrieblichen Datenerfassung (so- weit in Klasse 9 enthalten). Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit dem Beschluss vom 20. Juli 2017 eines Beamten des gehobenen Dienstes den Wider- spruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Gefahr von Ver- wechslungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegen- überstehenden Marken schon deswegen nicht gegeben sei, weil die Widerspre- chende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe. Die Inhaberin der angegriffenen Marke habe mit Schrift- satz vom 20. August 2013 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Eintragung der angegriffenen Marke sei am 25. April 2003 veröffent- licht worden. Die Unionswiderspruchsmarke sei am 28. Oktober 1998 ins Gemein- schaftsmarkenregister eingetragen worden. Da die Eintragung der jüngeren Marke zu einem Zeitpunkt veröffentlicht worden sei, in dem die ältere Marke noch keine fünf Jahre im Register eingetragen gewesen sei, obliege es der Widersprechenden nur, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen. Der relevante Benutzungszeitraum Zeitraum reiche daher von Juli 2012 bis Juli 2017. Die Widersprechende habe zwar zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Be- nutzung eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 29. Oktober 2013 nebst weiteren Unterlagen vorgelegt. Entgegen des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung sei die Widerspruchsmarke auf den betreffenden Waren, nämlich „Computerhardware“ bzw. „Computern“ aber nicht erkennbar. Die genannten Unterlagen sprächen zwar von den Begriffen „Hydra, Hydra Energiemanagement, HYDRA Leitfaden“ und „HYDRA metal“. Es sei aber keine Abbildung vorgelegt worden, auf denen die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren verbunden mit der Marke „Hydra“ zu sehen seien. Insoweit komme es nicht auf den Umfang der glaubhaft gemachten Umsätze mit dem Produkt „Hydra“ an. Die Widerspruchsmarke sei auf den zur Glaubhaftmachung vorgelegten Mitteln nur einige Male auf Rechnungen und Bestellscheinen zu sehen, was aber keine markenmäßige Benutzung darstelle. Zudem entspreche die - 6 - Häufigkeit der Benutzung des Zeichens „Hydra“ als Wort nicht den an Eides Statt versicherten hohen Umsatzzahlen. Diese Zweifel der Markenstelle gingen zu Lasten der Widersprechenden. Gegen die Entscheidung der Markenstelle wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Entgegen der Auffassung der Markenstelle sei eine rechtserhal- tende Benutzung der Widerspruchsmarke ausreichend glaubhaft gemacht worden. Insbesondere sei es nicht erforderlich, eine Abbildung vorzulegen, die die Anbrin- gung der Widerspruchsmarke auf den beanspruchten Waren zeige. Eine körperli- che Anbringung der Marke auf der Ware sei für die rechtserhaltende Benutzung der Marke nicht erforderlich, da es im maßgeblichen Produktbereich nicht branchenüb- lich sei, die Marke in dieser Weise zu benutzen. Im Bereich der Computerhard- und Software sei eine körperliche Verbindung der Marke mit diesen Waren nicht bran- chenüblich. Gerade die Ware bzw. Dienstleistung „Software“ werde überhaupt nicht mehr in körperlicher Form, sondern nur noch im Wege einer elektronischen Über- mittlung vertrieben. Entsprechendes gelte auch für den Bereich der betrieblichen Datenerfassung (MES – Manufactoring Execution System), in dem die Widerspre- chende tätig sei. Entsprechende Produkte seien nicht für Endverbraucher, sondern nur für Betriebe und Unternehmen bestimmt. „MES-Produkte“ würden für die jewei- ligen Kunden entsprechend spezifiziert. Dabei biete die Widersprechende neben Software-Bausteinen auch Hardware-Komponenten und zugehörige Dienstleistun- gen wie Installation, Schulungen und Beratung an. Im Übrigen sei vorliegend eine hochgradige Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sowie eine hochgradige Zei- chenähnlichkeit gegeben. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei nicht durch Drittmarken geschwächt. Eine entsprechende Annahme werde von der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen bejaht. Zudem habe die Inhaberin der an- gegriffenen Marke, die sich auf entsprechende Umstände berufe, nicht ausreichend zur Benutzung identischer Zeichen bzw. zu einer Gewöhnung des Verkehrs vorge- tragen. - 7 - Die Widersprechende beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Juli 2017 in der Hauptsache aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke 000 107 714 die Löschung der angegriffenen Marke 303 00 507 anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, dass die Widersprechende die rechtserhaltende Be- nutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht habe. Im Bereich der Computerhardware und insbesondere auch im Bereich der Koppel- und Schnittstel- lenmodule, sei die Anbringung der Marke auf der Ware selbst branchenüblich, was die Anlage W 11 zeige. Gleiches gelte für die Ware „Software“, die - soweit Waren der Klasse 9 beansprucht würden - in körperlicher Form verkauft werde und so der Anbringung der Marke zugänglich sei. Das Bereitstellen von Softwarelizenzen bzw. die rein elektronische Zurverfügungstellung von Software, auf die die Widerspre- chende in diesem Zusammenhang verweise, sei eine Dienstleistung der Klasse 42 („Software as a Service“). Die Markenstelle habe daher in der angegriffenen Ent- scheidung zutreffend darauf abgestellt, dass die vorgelegten Mittel der Glaubhaft- machung die körperliche Anbringung der Widerspruchsmarke auf den beanspruch- ten Waren nicht zeigten. Darüber hinaus bestehe vorliegend schon nach der Registerlage keine Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke sei unterdurchschnittlich, da es eine Vielzahl von identischen Dritt- marken gebe. Für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 37 und 42 seien mitt- lerweile über 70 „Hydra-Marken“ eingetragen. Vier im Register des DPMA eingetra- gene „Hydra-Marken“ beanspruchten Schutz für Computerprogramme und würden auch für diese Waren benutzt. Weiterhin sei „Hydra“ im Bereich der Software ein - 8 - Fachbegriff. Die Software „Hydra“ sei ein Computerprogramm, mit dessen Hilfe Passwörter entschlüsselt werden könnten. Da die Widerspruchsmarke nur für Wa- ren im Bereich der betrieblichen Datenerfassung Schutz beanspruche, seien die vorliegend einschlägigen Vergleichsprodukte nur teilweise ähnlich. Eine „Software zur Datenerfassung“ sammle nur Daten während Programmiergeräte eine gegen- teilige Funktion hätten, nämlich das Umwandeln von Daten und die Festlegung in einem Steuergerät. Darüber hinaus seien sich die gegenüberstehenden Zeichen wegen des nur in der angegriffenen Marke enthaltenen Bestandteils „Prog“ weder in klanglicher, noch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht ähnlich. Da der Ver- kehr Marken keiner analysierenden Betrachtung unterziehe, sei der Zeichenbe- standteil „Prog“ nicht beschreibend und daher beim Zeichenvergleich mit zu berück- sichtigen. Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten mit Ladungszusatz vom 5. April 2019 darauf hingewiesen, dass nach seiner vorläufigen Auffassung eine rechtserhaltende Be- nutzung der Widerspruchsmarke nicht ausreichend nachgewiesen worden sei. Auf diesen Hinweis hat die Widersprechende unter Berufung auf Arbeitsüberlastung einen Terminsverlegungsantrag gestellt und ergänzend vorgetragen. Die Wider- sprechende vertreibe seit 1988 unter der Widerspruchsmarke „Hydra“ eine Stand- ard-Software. Dabei werde die Software als Download, aber auch in verkörperter Form verkauft, wie etwa auf einem USB-Stick gespeichert. Bis vor kurzem sei die Software auch auf DVDs gespeichert an die Kunden übergeben worden. Auf sämt- lichen Speichermedien sei die Software - genauso wie auf den Download-Links - mit der Marke „Hydra“ gekennzeichnet. Die Software werde zudem auf den Servern der Kunden unter der Kennzeichnung „Hydra“ gespeichert. In beiden Varianten des Vertriebs - zum Download oder auf Datenträgern gespeichert - sei die Software nach der Rechtsprechung eine Sache im Sinne von § 90 BGB. Deswegen sei die Marke in beiden Formen des Vertriebs für die Ware der Klasse 9 „Software“ benutzt worden. Vor diesem Hintergrund sei auch nicht davon auszugehen, dass die Marke - 9 - auf der Ware selbst angebracht werden müsse, um sie rechtserhaltend zu benut- zen. Es reiche aus, dass die Dateien entsprechend gekennzeichnet seien. Ergän- zend zu den bisherigen Benutzungsunterlagen werde die Anlage K 47 vorgelegt. Dabei handle es sich um zwei DVDs, die im relevanten Benutzungszeitraum von 2014 bis 2019 an Kunden verkauft worden seien. Zur Glaubhaftmachung des er- gänzenden Vortrages wurden eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsfüh- rers der Widersprechenden vom 28. Mai 2019 (Anlage K 48) und Screenshots (An- lage K 49) sowie Werbebroschüren (Anlage K 50) sowie ein Leitfaden in Buchform aus dem Jahr 2012 (Anlage K 51) vorgelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist dem ergänzenden Vortrag der Widerspre- chenden im Schriftsatz vom 11. September 2019 entgegengetreten. Das neue Vor- bringen bzw. die zur Glaubhaftmachung vorgelegten weiteren Unterlagen seien als verspätet zurückzuweisen. Der Widerspruch sei bereits vor 15 Jahren eingelegt worden. Das neue Vorbringen werde das Verfahren auf unbestimmte Zeit verzö- gern. Die Widersprechende verzögere das Verfahren auch mit Absicht. So habe sie auf den Hinweis des Senats eine Verlegung des Termins zur mündlichen Verhand- lung beantragt, um dann weiter vorzutragen zu können. Durch die Vorlage neuer Mittel der Glaubhaftmachung, die zudem nur einfach (ohne die erforderlichen Ab- schriften für die Markeninhaberin) und nicht im Original vorgelegt worden seien (An- lagen K 48 bis K 51), habe die Widersprechende den Senat zudem veranlasst, den Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals zu verlegen. Nachdem die Wider- sprechende über Jahre hinweg behauptet habe, dass die Widerspruchsmarke auf ihren Waren, insbesondere auf Datenträgern, nicht angebracht werde, behaupte sie nunmehr das Gegenteil. Unabhängig von dem Umstand der Verspätung seien die zuletzt vorgelegten Unterlagen nicht geeignet, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. Der Screenshot (Anlage 46) treffe keine Aussage darüber, ob es sich um Software als Dienstleistung oder Software als Ware im Sinne der Klasse 9 der Nizza-Klassifikation handle. Die Anlage zeige auch nicht, ob das Produkt tatsächlich von einem Kunden erworben worden sei. Bezüglich der CD, die die Inhaberin der angegriffenen Marke postalisch erhalten habe und die - 10 - offenbar nur eine der beiden CDs der Anlage K 47 sei, werde bestritten, dass diese in relevantem Umfang in den Verkehr gelangt sei. Im Übrigen habe die Widerspre- chende nicht dargelegt, welcher Anteil der erzielten Umsätze auf die entsprechen- den Produkte entfalle. Auch die eidesstattliche Versicherung (Anlage K 48) lasse nicht erkennen, ob die betreffende Software als Ware oder als Dienstleistung in den Verkehr gebracht worden sei. Weiterhin werde nicht dargelegt, wie die Umsätze, die mit der Widerspruchsmarke angeblich erzielt worden seien, im Hinblick auf die ver- schiedenen beanspruchten Waren zuzuordnen seien. So sei beispielsweise unklar, welcher Umsatz mit „ergänzenden Dienstleistungen“ wie Schulungen erzielt worden sei. Gleiches gelte für den Screenshot (Anlage K 49). Die Werbebroschüren (Anlage K 50) und der Leitfaden (Anlage K 51) seien keine markenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke. Die Erwähnung einer Marke in einem Druckereierzeugnis er- setzte die körperliche Verbindung der Marke mit der beanspruchten Ware nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle für Klasse 9, auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Ladungszusätze des Senats vom 18. Juli 2019 und vom 3. Juni 2019, das Protokoll der mündlichen Ver- handlung vom 12. Dezember 2019 sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug ge- nommen. II. Die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 i.V.m § 66 Abs. 1 Satz MarkenG statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in wesentlichen Teilen Erfolg. Die Widersprechende hat nunmehr im Beschwerdeverfahren die rechtser- haltende Benutzung der Widerspruchsmarke für einen Teil der von ihr beanspruch- ten Waren der Klasse 9, nämlich für „Computersoftware zur betrieblichen Datener- fassung“ glaubhaft gemacht. Ausgehend hiervon besteht in Bezug auf einen Teil der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke - soweit Ähnlichkeit der - 11 - Vergleichsprodukte zu bejahen war - zwischen den Vergleichsmarken Verwechs- lungsgefahr im Sinne von §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass insoweit der angefochtene Beschluss der Markenstelle auf- zuheben und die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG anzuordnen war. In Bezug die übrigen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, nämlich „Programmiergeräte, insbesondere zur Programmie- rung von Steuergeräten, insbesondere von Steuergeräten in Kraftfahrzeugen“ der Klasse 9 und „Wartung von Programmiergeräten“ der Klasse 37 bestand keine oder nur eine sehr entfernte Ähnlichkeit im Verhältnis zu den berücksichtigungsfähigen Waren der Widerspruchsmarke, so dass die Markenstelle den Widerspruch insoweit zu Recht nach § 43 Abs. 2 Satz 2 zurückgewiesen hat. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke vor dem 1. Oktober 2009 eingereicht worden ist, ist für den gegen die Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 2 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG in der bis zum 1. Oktober 2009 geltenden Fassung (MarkenG aF) anzuwenden. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesge- richtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu be- urteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2019, 173 – Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbe- sondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchs- marke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhän- - 12 - gig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungs- gefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/ Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall angesprochenen Ver- kehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu er- wartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Wortmarke HydraProg und der Unionswiderspruchsmarke Hydra im Zusammenhang mit den meisten angegriffenen Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat bereits im Verfahren vor der Marken- stelle des Deutschen Patent- und Markenamts mit Schriftsätzen vom 15. März 2004 und vom 20. August 2013 in rechtswirksamer Weise die Nichtbenutzungseinrede erhoben und diese auch im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 22. Ja- nuar 2018 aufrechterhalten. - 13 - Da der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, ist § 43 Abs. 1 MarkenG gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG in der vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG aF) anzuwenden. 1.1 Die pauschal bzw. undifferenziert erhobene Einrede der Nichtbenutzung ist als zulässige Einrede nach § 125 b Nr. 4 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG auszule- gen, wobei sich die Beurteilung, ob eine Marke rechtserhaltend benutzt worden ist, nach Art. 15 GMV richtet. Soweit eine Nichtbenutzungseinrede undifferenziert ohne konkrete Bezeichnung der beiden nach dem Gesetz in § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG grundsätzlich vorgesehenen Einreden erhoben wird, ist dies regel- mäßig als Erhebung beider Einreden zu verstehen, soweit die gesetzlichen Voraus- setzungen dafür gegeben sind (vgl. BGH GRUR 2008, 714 Rn. 23 – idw; BPatG GRUR 2016, 286, 288 – Yosaya/YOSOI; vgl. auch Ströbele/Hacker/ Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 26 m. w. N.). Die Voraussetzungen für die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind vorliegend nicht gegeben, da die fünfjährige Benutzungsschonfrist der am 28. Oktober 1998 eingetragenen Unionswider- spruchsmarke erst nach der am 25. April 2003 erfolgten Veröffentlichung der Ein- tragung der prioritätsjüngeren angegriffenen Marke endete, nämlich am 28. Oktober 2003. Bei einer solchen Fallgestaltung, bei der nur eine der beiden Nichtbenutzungseinreden zulässig ist bzw. Rechtswirkung entfalten kann, ist die undifferenziert erhobene Einrede als verfahrensrechtliche Erklärung nach dem mut- maßlichen Willen entsprechend § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass der Einredende nur die nach dem Gesetz mit Rechtswirkung mögliche und damit sinn- volle Einrede erheben will. Insoweit oblag es der Widersprechenden nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. die rechtserhaltende Benutzung der Unionswiderspruchsmarke im Zeitraum vom 12. Dezember 2014 bis 12. Dezember 2019 (Tag der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren) glaubhaft zu machen. - 14 - 1.2 Bei der Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Obliegenheit der Widersprechenden, so dass die Wider- sprechende die volle Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 60 und 61). Glaubhaftma- chung gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 294 ZPO verlangt insoweit zwar keine volle Beweisführung, sondern es genügt eine geringere, lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit der (bestrittenen) Benutzung (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 294 Rn. 1; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 54 ff.). Die Widersprechende hat dazu die wesentlichen Umstände der Benut- zung ihrer Marken, insbesondere nach Art, Zeit, Ort und Umfang in den maßgebli- chen Benutzungszeiträumen darzutun und glaubhaft zu machen. Ernsthaft benutzt wird die Unionsmarke, wenn sie in üblicher und sinnvoller Weise für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, in der Union verwendet wird, um für diese einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausge- schlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch verwendet wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Ver- wertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 38 – Ajax/Ansul; GRUR 2006, 582, 584 Rn. 70 – VITAFRUIT; BGH GRUR 2014, 662 Rn. 12 – Probiotik; GRUR 2013, 925 Rn. 38 – VOODOO). Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke in den nach § 43 Abs. 1 MarkenG maßgeblichen Zeiträumen unterliegt abweichend von dem das patentamtliche und das patentgerichtliche Verfahren ansonsten beherrschenden Untersuchungsgrund- satz dem Beibringungsgrundsatz und Verhandlungsgrundsatz (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 5, 66). Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist für die vorliegend beanspruch- ten Waren eine Anbringung der Marke auf den Waren selbst erforderlich, um eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu bejahen (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 41). In der Branche der - 15 - Hard- und Software zur betrieblichen Datenerfassung ist die Anbringung von Mar- ken auf den Waren selbst üblich (vgl. zu dem Kriterium der Branchenüblichkeit: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 41). Zunächst hat die Wi- dersprechende zwar behauptet, dass dies nicht der Fall sei, wobei sie zugleich mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2017 die Anlage 23 vorgelegt hat, die eine ihrer Hard- warekomponenten zeigt, auf der gut erkennbar das Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden „m…“ angebracht ist (Bl. 54 d.A.). Weiterhin hat die Widerspre- chende auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 5. April 2019 vorgetragen, sie selbst bringe die Widerspruchsmarke auf Software-Datenträgern wie DVDs und USB-Sticks an. Darüber hinaus hat die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018 die Abbildungen verschiedener einschlägiger Hardwarekomponenten vorgelegt, die jeweils mit den Marken unterschiedlicher Hersteller gekennzeichnet sind (Anlage WG 11, Bl. 178 – 181 d.A.), wobei die Wie- dersprechende diesen Verwendungsbeispielen schriftsätzlich nicht entgegengetre- ten ist. Insoweit besteht aus Sicht des Senats kein Anlass, im Bereich der Hard- und Software zur betrieblichen Datenerfassung die Branchenüblichkeit der Anbringung von Marken auf der Ware selbst in Zweifel zu ziehen und die Frage durch weitere bzw. eigene Recherchen aufzuklären. 1.3 Die Markenstelle hat im angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt, dass die von der Widersprechenden im Amtsverfahren vorgelegten Benutzungsunterla- gen nicht ausreichten, um die rechtserhaltende Benutzung der Unionswider- spruchsmarke für den dort relevanten Benutzungszeitraum glaubhaft zu machen. Die Markenstelle hat entscheidungserheblich auf den Umstand abgestellt, dass kei- nes der vorgelegten Mittel der Glaubhaftmachung die körperliche Verbindung bzw. die Anbringung der Widerspruchsmarke auf einer der beanspruchten Waren zeige. Die Widersprechende habe lediglich unbehelfliche Mittel der Glaubhaftmachung wie Rechnungen, Prospekte, Werbematerial und Ähnliches vorgelegt. Die Widerspre- chende hat jedoch im Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise weitere Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt, aufgrund derer die rechtserhaltende Benutzung der - 16 - Widerspruchsmarke zumindest für die Ware „Computer-Software zur betrieblichen Datenerfassung“ zu bejahen ist. In der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 28. Mai 2019 (Anlage K 48) wird zwar behauptet, dass die Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung sämtlicher beanspruchter Waren benutzt werde, nämlich für „Computer, Datenverarbeitungsgeräte, individuelle Rechneranlagen, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, Computer-Software, sämtliche voranstehenden Wa- ren zur betrieblichen Datenerfassung“. Diese an Eides Statt versicherte Behauptung ist jedoch nicht glaubhaft und mit hoher Sicherheit in der Hinsicht falsch, dass die Behauptung von Tatsachen mit rechtlichen Schlussfolgerungen vermischt wird. Die Widersprechende hat nämlich keine einzige Abbildung irgendeiner mit der Wider- spruchsmarke gekennzeichneten Hardwarekomponente vorgelegt oder schriftsätz- lich substantiiert zur Benutzung der Widerspruchsmarke auf Hardwarekomponen- ten vorgetragen. Der eidesstattlichen Versicherung lässt sich nicht einmal entneh- men, welche mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Hardwarekomponen- ten die Widersprechende im relevanten Benutzungszeitraum im Einzelnen in den Verkehr gebracht haben will. Stattdessen werden pauschal die mit der Wider- spruchsmarke beanspruchten Waren aufgezählt, so wie sie im Register wiederge- geben sind. Schon aus diesem Grund ist die eidesstattliche Versicherung zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung jedenfalls für diese Waren ungeeig- net. Darüber hinaus verzichtet die Widersprechende auch sonst auf konkrete Anga- ben zur Benutzung der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit Computerhard- ware, insbesondere auf den Nachweis von Umsatzzahlen. Ausgehend hiervon hat die Widersprechende nicht nachgewiesen, dass die Widerspruchsmarke für die Wa- ren „Computer, Datenverarbeitungsgeräte, individuelle Rechneranlagen, Speicher für Datenverarbeitungsanlagen, sämtliche Waren zur betrieblichen Datenerfassung“ rechtserhaltend benutzt worden ist, so dass diese Waren bei der Prüfung der Ver- wechslungsgefahr nicht zu berücksichtigen sind. - 17 - Dagegen kann der eidesstattlichen Versicherung mit einem für die Glaubhaftma- chung noch ausreichendem Maß an Sicherheit entnommen werden, dass die Wi- dersprechende mit dem Produkt „MES-Software Hydra“ und den zugehörigen Dienstleistungen in den Jahren 2014 bis 2018 allein in Deutschland jeweils einen Umsatz in … Millionenhöhe erzielt hat. Dabei wurde die Software zumin- dest teilweise auch auf Datenträgern verkörpert in den Verkehr gebracht, nämlich auf DVDs und USB-Sticks gespeichert. Zumindest eine der beiden als Anlage K 47 vorgelegten DVDs ist auf der Rückseite des Covers (unter anderem) mit der Marke „Hydra“ gekennzeichnet. Die zweite als Anlage K 47 vorgelegte DVD enthält aus- weislich des Covers keine „Computer-Software zur betrieblichen Datenerfassung“, sondern ein „MES Education Kit für Lehre und Forschung“ bzw. ausweislich des Aufdrucks auf der DVD selbst eine Demoanwendung und ein Handbuch. Insoweit verkörpert die zweite als Anlage K 47 vorgelegte DVD keine der von der Wider- spruchsmarke beanspruchten Waren (Computer-Software zur betrieblichen Daten- erfassung) und ist damit als Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung nicht rele- vant. Aufgrund des Umstandes, dass der Geschäftsführer der Widersprechenden die Benutzung der Widerspruchsmarke auch auf Datenträgern an Eides Statt versi- chert hat und zumindest ein mit der Marke gekennzeichneter Datenträger vorgelegt worden ist, können auch die weiteren Benutzungsunterlagen wie Werbeprospekte, Handbücher und Rechnungen, die nur für sich genommen keine ausreichende Re- levanz haben, in die erforderliche Gesamtschau der Benutzungshandlungen mitein- bezogen werden, so dass nach Auffassung des Senats noch von einer rechtserhal- tenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware der Klasse 9 „Computer- Software zu betrieblichen Datenerfassung“ ausgegangen werden kann. 1.4 Entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke waren der weitere Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung im Schriftsatz vom 29. Mai 2019 sowie die mit diesem Schriftsatz vorgelegten Nachweise nicht als verspätet zurück- zuweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Zurück- weisung als verspätet nach §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht, weil - 18 - der Senat bei der Anberaumung der mündlichen Verhandlung keine richterliche An- ordnung dahingehend erlassen hat, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder durch zu Protokoll der Geschäftsstelle abzugebende Erklärungen nach § 129 Abs. 2 ZPO vorzubereiten (siehe dazu BGH GRUR 2010, 859 Rn. 16 bzw. Leitsätze 1 und 2 – Malteserkreuz III). Diese Auffassung des BGH kann zwar in den Fällen in Frage gestellt werden, in denen – wie vorliegend – bereits im schriftlichen Verfahren ausreichende Fristen für den Vortrag bzw. die Vorlage von Unterlagen gesetzt wor- den sind (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 82 Rn. 50). Jedoch ist vorliegend der Termin zur mündlichen Verhandlung mit Terminsladung vom 15. April 2019 auf Antrag der Widersprechendevertreter verschoben worden, nach- dem diese geltend gemacht hatte, dass zwischen der Terminsladung und der münd- lichen Verhandlung ein Zeitraum von weniger als fünf Wochen liege, in den zudem die Osterfeiertage bzw. ein langfristig geplanter Urlaub des Sachbearbeiters fielen. Unter den gegebenen Umständen entsprach eine Terminsverlegung um einen Mo- nat den üblichen Gepflogenheiten des Senats. Insofern hat der ergänzende Vortrag der Widersprechenden das Verfahren nicht verzögert. Soweit die Inhaberin der an- gegriffenen Marke darauf hinweist, dass der Widerspruch bereits im Jahr 2003 er- hoben worden sei und die Widersprechende das Verfahren ständig verzögert habe, ist dem entgegenzuhalten, dass die Verfahrensdauer vor der Markenstelle von etwa 14 Jahren zwar schwer erklärlich ist, jedoch keine strenge oder gar verschärfte Aus- legung und Anwendung der Präklusionsvorschriften im Beschwerdeverfahren recht- fertigt. 2. Die jeweils beanspruchten bzw. auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berück- sichtigenden Produkte sind im Wesentlichen für Fachkreise bestimmt. Soweit auf Seiten der angegriffenen Marke einzelne Waren oder Dienstleistungen, wie bei- spielsweise die Dienstleistungen der Klasse 42 „Aktualisieren von Computersoft- ware“ auch von Verbrauchern in Anspruch genommen werden können, handelt es sich insoweit um eher selten nachgefragte und hochpreisige bzw. im Hinblick auf die Privatsphäre und die Datensicherheit relevante Produkte, denen der angespro- chene Verkehr einen höheren Grad an Aufmerksamkeit zukommen lässt. - 19 - 3. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke wird durch die Eignung einer Marke be- stimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungs- mittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von den- jenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II; GRUR 2016, 283 Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei der Bestimmung der Kennzeichnungs- kraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benut- zung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.; EuGH GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; GRUR Int 2000, 73 – Chevy; GRUR 2005, 763 – Nestle/Mars; BGH GRUR 2013, 833 Rn. 41 – Culimaria/Villa Culinaria; GRUR 2007, 1071 Rn. 27 – Kinder II; GRUR 2007, 1066 Rn. 33 – Kinderzeit; GRUR 2009, 766 Rn. 30 – Stofffähnchen I; GRUR 2009, 672 Rn. 21 – OSTSEE-POST). Der Begriff „Hydra“, der aus der griechischen Mythologie kommt, hat im Zusammen- hang mit der Ware „Software“ keinen sachbeschreibenden Anklang, so dass inso- weit von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marke auszugehen ist. Die originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist nicht durch Drittbenutzungen geschwächt worden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat zwar vorgetragen, dass die Bezeichnung „Hydra“ mit einer gewissen Häufigkeit im Markenregister für verschiedene Waren und Dienstleistungen eingetragen ist. Soweit mit der Anlage WG 16 (zum Schriftsatz der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 25. April 2018) Beispiele für die Benutzung der Bezeichnung „Hydra“ für die Ware „Software“ vor- gelegt worden sind, betreffen diese (soweit die geografische Herkunft der Quellen - 20 - überhaupt erkennbar ist) nur zum Teil Benutzungen in der Europäischen Union. Der Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke, dass die Bezeichnung „Hydra“ ein Fachbegriff sei, weil „Hydra“ ein Softwareprogramm zur Passwortentschlüsselung sei (Anlage W 16 zum Schriftsatz vom 25. April 2018), könnte zwar grundsätzlich für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sprechen. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass „Hydra“ kein Fachbegriff, sondern eher ein Werktitel für eine bestimmte Software ist. Insofern schwächt die Benutzung als Werktitel für sich genommen die Kennzeichnungskraft nicht wesentlich stärker als eine für identische Waren eingetragene und gleichlautenden Marke. Nachdem sich anhand der Anlage W 16 (Wikipedia-Artikel mit dem Titel „Hydra/Software“) hinsicht- lich der Verbreitung bzw. Relevanz und Bekanntheit dieser Software wenig feststel- len lässt, reichen die vorgelegten Unterlagen nach Auffassung des Senats in der Gesamtschau nicht aus, um eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anzunehmen. Im Übrigen käme es für die Frage einer Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittmarken auf den Kollisionszeit- punkt an, auf den sich die von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten Unterlagen aber nicht beziehen. Demgegenüber gibt es auch keine Hinweise dahingehend, dass die Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke durch eine intensive Benutzung gesteigert wor- den sein könnte. Zwar hat der Geschäftsführer der Widersprechenden in der eides- stattlichen Versicherung vom 28. Mai 2019 (Anlage K 48) behauptet, dass allein in Deutschland mit dem Produkt „Hydra“ jährlich ein … Millionenumsatz er- zielt werde. Allerdings schließen diese Umsätze auch weitere Dienstleistungen ein (wie z.B. Schulungen), für die die Widerspruchsmarke keinen Schutz beansprucht. Darüber hinaus differenziert die eidesstattliche Versicherung auch nicht dahinge- hend, ob die Umsätze mit Software erzielt wurden, die zum Download angeboten wurde oder mit Software, die auf Datenträgern verkörpert angeboten wurde. Dabei kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob auch zum Down- load angebotene Software eine Ware im Sinne von „Software der Klasse 9“ ist. Un- abhängig von der Frage, wie solche Software zu klassifizieren ist und welche - 21 - Schlussfolgerungen hieraus im Hinblick auf die Frage der rechtserhaltenden Benut- zung zu ziehen sind, fehlt es vorliegend schon aus anderen Gründen an einer rele- vanten Benutzung. Denn die Widersprechende hat insoweit nicht dargelegt, wie der Downloadvorgang konkret vor sich geht und wie in diesem Zusammenhang die Wi- derspruchsmarke benutzt wird. Allein der Umstand, dass die Software nach dem Download unter dem Pfad „Hydra“ auf dem Server des Kunden gespeichert wird, reicht nach Auffassung des Senats nicht aus, um von einer relevanten markenmä- ßigen Benutzung auszugehen. Darüber hinaus wäre im Hinblick auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zumindest auch auf den Kollisions- zeitpunkt abzustellen (BGH GRUR 2008, 903 Rn. 14 – SIERRA ANTIGUO), zu dem die Widersprechende insoweit aber nicht vorgetragen hat. 4. Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind teilweise identisch, teilweise hochgradig ähnlich, durchschnittlich ähnlich und teilweise un- ähnlich. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren bzw. der Dienstleistungen be- steht, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhält- nis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßi- gen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ih- rem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer, für die Frage der Produktähnlichkeit wesentlicher Gründe, so enge Berüh- rungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könn- ten, sie stammten regelmäßig aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 59, vgl. z. B. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2015, 176 Rn. 16 – ZOOM/ZOOM). Die Ware der Klasse 9 „Computersoftware einschließlich Datenbanken und Soft- warewerkzeugen (Tools) zur Erstellung von Datenbanken, ausgenommen zur Be- rechnung, Auswahl, Auslegung und Optimierung von Schläuchen, Schlauchleitun- - 22 - gen, Bälgen, Rohren, Rohrleitungen, Rohrhalterungen, Rohrleitungskompensato- ren und kompensationssytemen“ ist mit den von d er auf Seiten der Widerspruchs- marke zu berücksichtigenden Waren identisch, da die angegriffene Marke die Ware „Software“ im Sinne eines Oberbegriffs mit geringfügigen Einschränkungen bean- sprucht, unter den sich auch „Software zur betrieblichen Datenerfassung“ subsum- mieren lässt. Die Waren der angegriffenen Marke der Klasse 9 „mit Computerpro- grammen, Datenbanken oder Softwarewerkzeugen (Tools) versehene maschinen- lesbare Datenträger, insbesondere Compactdiscs, DVDs (Digital Versatile Discs), Magnetdatenträger, Disketten; alles ausgenommen zur Berechnung, Auswahl, Aus- legung und Optimierung von Schläuchen, Schlauchleitungen, Bälgen, Rohren, Rohrleitungen, Rohrhalterungen, Rohrleitungskompensatoren und -kompensati- onssytemen“ sind gegenüber den zu berücksichtigenden Waren der Widerspruchs- marke gleichfalls identisch, da die genannten Waren im Kern nichts anderes sind, als auf einem Datenträger gespeicherte „Software“. Die Waren der angegriffenen Marke der Klasse 9 „Programmiergeräte, insbeson- dere zur Programmierung von Steuergeräten, insbesondere von Steuergeräten in Kraftfahrzeugen, ausgenommen zur Berechnung, Auswahl, Auslegung und Opti- mierung von Schläuchen, Schlauchleitungen, Bälgen, Rohren, Rohrleitungen, Rohr- halterungen, Rohrleitungskompensatoren und kompensationssytemen“ sind ge - genüber den Waren der Klasse 9 „Computer-Software zur betrieblichen Datener- fassung“ allenfalls entfernt ähnlich. Programmiergeräte können zwar Software ent- halten bzw. in irgendeiner Art und Weise die Software eines anderen technischen Gerätes beeinflussen. Allerdings genügt es für die Annahme einer relevanten Wa- renähnlichkeit nicht, allein darauf abzustellen, dass die Vergleichswaren in irgend- einer Art und Weise etwas mit Computern oder Elektronik zu tun haben. Es gibt nämlich keinen Hinweis darauf, dass es zwischen den Herstellerbetrieben der ge- nannten Vergleichswaren relevante Überschneidungen gibt oder dass die betreffen- den Waren in einem Ergänzungs- oder Austauschverhältnis stehen. Die Waren wer- den vielmehr von unterschiedlichen Herstellern angeboten und sind nach dem un- - 23 - widersprochenen Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke für völlig unter- schiedliche technische Zwecke bestimmt, so dass der allein angesprochene Fach- verkehr sie nicht denselben Herstellerbetrieben zuordnen wird. Für die Dienst- leistungen der angegriffenen Marke der Klasse 37 „Wartung von Programmiergerä- ten“ gilt das gleiche. Auch insoweit werden die Vergleichsprodukte jeweils von spe- zialisierten Betrieben angeboten, ohne dass die jeweiligen Produkte demselben Zweck dienen oder sich in anderer Art und Weise ergänzen. Anderes gilt für die Dienstleistung der Klasse 37 „Einbau, Ausbau und Wechsel von Computerhardware“ und die Dienstleistungen der Klasse 42, nämlich „wissen- schaftliche und technologische Dienstleistungen; industrielle Analyse- und For- schungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computersoftware und – hardware, insbesondere von Programmiergeräten; Erstellen und Warten von Com- puterprogrammen, Softwarewerkzeugen (Tools und Datenbanken für die Datenver- arbeitung); Dienstleistungen eines Ingenieurs und eines Programmierers; Compu- terberatungsdienste; technische Beratung; Aktualisieren von Computersoftware“ der angegriffenen Marke. Denn diese Dienstleistungen sind inhaltlich so allgemein gefasst, so dass beispielsweise der „Einbau, Ausbau und Wechsel von Compu- terhardware“ auch solche Hardwarekomponenten betreffen kann, die speziell der betrieblichen Datenerfassung dienen. Ebenso können alle Dienstleistungen der Klasse 42 auch auf „Computer-Software zur betrieblichen Datenerfassung“ bezo- gen sein, so dass insoweit davon auszugehen ist, dass die jeweiligen Vergleichs- produkte (jedenfalls in einem minimalen Überschneidungsbereich) von denselben Herstellerbetrieben herrühren können. Auch im Zusammenhang mit der Dienst- leistung „Entwurf und Entwicklung von Computerhardware, insbesondere von Pro- grammiergeräten“ ist der Entwurf und die Entwicklung von Computerhardware zur betrieblichen Datenerfassung nicht ausgeschlossen, so dass insoweit von einer zu- mindest durchschnittlichen Warenähnlichkeit auszugehen ist. - 24 - 5. Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind in markenrechtlicher Hinsicht identisch. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beur- teilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbe- sondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksich- tigen sind (vgl. z.B. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 37 – Oxford/Oxford Club). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschie- denen Einzelheiten achtet (so z.B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m.w.N.). Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamtein- druck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente. Zwar unterscheiden sich die vorliegenden Ver- gleichszeichen in ihrer Gesamtheit schon aufgrund der Zeichenlänge deutlich von- einander. Der Verkehr wird sich bei der Wahrnehmung der angegriffenen Marke jedoch entscheidend an dem Bestandteil „Hydra“ orientieren. Denn zum einen ist die angegriffene Marke durch die Binnengroßschreibung erkennbar aus zwei Be- standteilen zusammengesetzt, nämlich aus „Hydra“ und „Prog“. Zum anderen wird der Wortbestandteil „Prog“ im Zusammenhang mit Computerhard- und -software häufig als Sachhinweis benutzt und vom angesprochenen Verkehr als Abkürzung für die Begriffe „Programm“ bzw. „programmieren“ verstanden. Insoweit wird auf die Rechercheergebnisse des Senats, die den Verfahrensbeteiligten mit der Termins- nachricht vom 3. Juni 2019 übersandt worden sind, Bezug genommen. Hiervon aus- gehend wird die angegriffene Marke im Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren und Dienstleistungen, allein von dem Zeichenbestandteil „Hydra“ dominiert, während der Zeichenbestandteil „Prog“ zurücktritt und den Gesamteindruck nicht - 25 - mitbestimmt (vgl. u.a. BGH GRUR 2019, 1316 Rn. 38 – KNEIPP; GRUR 2016, 283 Rn. 14 – BSA/DAS DEUTSCHE SPORTMANAGEMENT AKADEMIE; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Cullinaria/Villa Culinaria). 6. Unter Abwägung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der Zei- chenidentität und dem erhöhten Grad der Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs, ist eine Gefahr von Verwechslungen nur für die Vergleichsprodukte der angegriffenen Marke zu verneinen, die gegenüber den Waren der Klasse 9 „Com- puter-Software zur betrieblichen Datenerfassung“ nur eine entfernte Produktähn- lichkeit aufweisen. Hiervon ausgehend ist eine Gefahr von Verwechslungen in Be- zug auf die Waren der Klasse 9 der angegriffenen Marke „Programmiergeräte, ins- besondere zur Programmierung von Steuergeräten, insbesondere von Steuergerä- ten in Kraftfahrzeugen; alles ausgenommen zur Berechnung, Auswahl, Auslegung und Optimierung von Schläuchen, Schlauchleitungen, Bälgen, Rohren, Rohrleitun- gen, Rohrhalterungen, Rohrleitungskompensatoren und kompensationssytemen“ und die Dienstleistungen der Klasse 37 „Wartung von Programmiergeräten“ nicht mehr gegeben, so dass der Widerspruch von der Markenstelle insoweit zu Recht zurückgewiesen worden ist. Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungs- gefahr erforderlichen Gesamtabwägung sämtlicher relevanten Umstände, könnte eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf die vorgenannten Waren und Dienst- leistungen der angegriffenen Marke, die allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren aufweisen, trotz Zeichenidentität nur dann bejaht werden, wenn auf Seiten der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft anerkannt werden könnte, was – wie ausge- führt – nicht der Fall ist. 7. Zur Auferlegung der Kosten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bietet der Streitfall keinen Anlass. - 26 - III. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Be- fangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Knoll Kriener Dr. Nielsen prö