18 W (pat) 5/21

ECLI:DE:BPatG:2023:140723B18Wpat5.21.0 BUNDESPATENTGERICHT 18 W (pat) 5/21 _______________________ (Aktenzeichen) Verkündet am 14. Juli 2023 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung 10 2017 124 438.7 … hat der 18. Senat (Techn. Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2023 durch den Richter Dipl.-Ing. Veit als Vorsitzenden sowie die Richter Kruppa, Dipl.-Phys. Dr. Schwengelbeck und Dr.-Ing. Flaschke - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G10D des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. März 2021 aufgehoben und das Patent auf der Grundlage der folgenden Unterlagen erteilt: - Patentansprüche 1 bis 5, eingereicht in der mündlichen Verhandlung, - Beschreibung Seiten 1 bis 12, eingereicht in der mündlichen Verhandlung, - Figuren 1 bis 5, eingegangen am 19. Oktober 2017. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e I. Die Patentanmeldung 10 2017 124 438.7 mit der Bezeichnung „Vorrichtung zur Klangveränderung für Blechblasinstrumente“ ist durch die Prüfungsstelle für Klasse G10 D mit Beschluss vom 15. März 2021 wegen mangelnder Patentfähigkeit (fehlende Neuheit) gemäß § 3 PatG zurückgewiesen worden. Im Prüfungsverfahren sind folgende Druckschriften genannt worden: D1 US 2 765 695 A, D2 DE 10 2006 059 372 A1 und D3 US 2 008 900 A, - 3 - wobei die Druckschriften D1 und D3 vom Anmelder selbst in der Beschreibungseinleitung als Stand der Technik genannt worden sind. In der Beschreibung der Anmeldung wird zudem auf folgende Druckschrift hingewiesen: D4 DE 103 07 812. Die Beschwerde des Anmelders richtet sich gegen Zurückweisungsbeschluss der Prüfungsstelle vom 15. März 2021. Der Anmelder beantragt, 1. den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G10D des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. März 2021 aufzuheben und das Patent auf der Grundlage der folgenden Unterlagen zu erteilen: - Patentansprüche 1 bis 5, eingereicht in der mündlichen Verhandlung, - Beschreibung Seiten 1 bis 12, eingereicht in der mündlichen Verhandlung, - Figuren 1 bis 5, eingegangen am 19. Oktober 2017, 2. die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen. Der geltende Patentanspruch 1 lautet unter Hinzufügung einer Merkmalsgliederung wie folgt: M1 „Klangverändernde Vorrichtung eines Blechblasinstruments, M2 jenes mit Drehventilen (10; 12; 14) oder Pumpventilen (50; 52; 54) in einem Schallrohr, - 4 - M3 die jeweils über ein eigenes Ventilgehäuse (16; 18; 20; 56; 58; 60) verfügen, M4 die Vorrichtung mit einem Brückenelement (11; 31), M5 das im Einsatz des Instruments an dem Ventilgehäuse (16; 18; 20; 56; 58; 60) zweier unmittelbar nebeneinander liegender Ventile (10; 12; 14; 50; 52; 54) derart kontaktfrei gegenüber dem Schallrohr befestigt ist, M6 dass es mit beiden Ventilgehäusen (16; 18; 20; 56; 58; 60) zumindest in Berührkontakt steht, M7 indem das Brückenelement (11; 31) zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile (13, 15, 33, 35) umfasst, die mittels eines Spannelements (29) gegeneinander lösbar verspannt sind.“ Wegen der Unteransprüche 2 und 5 wird auf die Akte verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Denn der zweifelsfrei gewerblich anwendbare Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist im Lichte der im Verfahren befindlichen Druckschriften neu und beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit; auch die übrigen Kriterien zur Patenterteilung sind erfüllt (§§ 1 bis 5, 34 und 38 PatG). 1. Die Patentanmeldung betrifft gemäß Beschreibungseinleitung eine Vorrichtung zur Klangveränderung eines Blechblasinstruments mit Dreh- oder Pumpventilen in einem Schallrohr, wobei die Ventile jeweils über ein eigenes Gehäuse verfügen (vgl. geltende Beschreibung, S. 1, Z. 6-8). Aus der US 2 765 695 (D1) sei eine Vorrichtung bekannt, mit der sich bei Blechblasinstrumenten ein Vibrato erzeugen lasse. Die Vorrichtung umfasse eine C-förmige Klammer, mit der sie sich an einem Abschnitt des Blechblasinstruments lösbar befestigen lasse. An der Klammer sei eine auswärts abstehende federnde Zunge angebracht, deren freies Ende von einem Finger der Hand eines Musikers gedrückt werden könne, - 5 - um das Instrument in Schwingungen zu versetzen (vgl. geltende Beschreibung, S. 1, Z. 10-15). Die US 2 008 900 (D2) zeige ein Blechblasinstrument mit drei Ventilen, deren Gehäuse jeweils aus zylindrischen Buchsen und sie verschließenden Gehäusedeckeln bestehe. Die Buchsen seien einstückig ausgebildet und würden beidseitig von jeweils nur einem Deckel verschlossen, welcher die Buchsen gemeinsam abdecke. Dieser Aufbau diene der leichteren Herstellung der Ventile (geltende Beschreibung, S. 1, Z. 17-21). Als Aufgabe ist in der Beschreibungseinleitung genannt, eine Vorrichtung zu schaffen, mit der der Klang des Blechblasinstruments ohne weiteres Zutun eines Spielers des Instruments verändert werden kann (vgl. geltende Beschreibung, S. 1, Z. 23-25). 2. Der zuständige Fachmann, ein ausgebildeter Metallblasinstrumentenmacher, der über eine mehrjährige Berufserfahrung im Bau von Blechblasinstrumenten, beispielsweise Trompeten verfügt, versteht den Gegenstand des Patentanspruchs 1 wie folgt: Gemäß Merkmal M1 handelt es sich um eine klangverändernde Vorrichtung eines Blechblasinstruments. Das Blechblasinstrument weist Drehventile (10; 12; 14) oder Pumpventile (50; 52; 54) in einem Schallrohr auf (vgl. Beschreibung, S. 6, Z. 35, bis S. 7, Z. 7, sowie S. 8, Z. 18-19, und Fig. 3 mit einem Ausschnitt aus einem Rohrverlauf einer Trompete mit drei Drehventilen 10, 12 und 14; Ausführungsbeispiel einer deutschen Trompete mit Ventilbögen 32, 38, 44 / Merkmal M2). - 6 - Die Ventile weisen gemäß Merkmal M3 jeweils ein eigenes Gehäuse (16; 18; 20; 56; 58; 60) auf, wobei die Vorrichtung zur Klangveränderung nach Merkmal M4 zusätzlich mit einem Brückenelement (11; 31) versehen ist (vgl. Beschreibung, S. 8, Z. 18-19, S. 9, Z. 8-20 und Z. 30-31, sowie Fig. 3, 4 und 5; Fig. 4 zeigt das Ausführungsbeispiel mit einer französischen Trompete). - 7 - Im Einsatz ist das Brückenelement (11; 31) nach Merkmal M5 am Ventilgehäuse (16; 18; 20; 56; 58; 60) zweier unmittelbar nebeneinanderliegender Ventile (10; 12; 14; 50; 52; 54) befestigt (vgl. Fig. 3 bis 5). Das Brückenelement steht dabei mit beiden Ventilgehäusen (16; 18; 20; 56; 58; 60) in Berührkontakt (Merkmal M6), wobei das Brückenelement (11; 31) zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile (13, 15, 33, 35) umfasst, die mittels eines Spannelementes (29) gegeneinander lösbar verspannt sind (Merkmal M7). Gemäß dem Ausführungsbeispiel nach Figur 3 handelt es sich bei dem Spannelement (29) um eine Spannschraube (vgl. Beschreibung, S. 8, Z. 13-18). 3. Die Patentansprüche 1 bis 5 sowie die Beschreibungsunterlagen mitsamt Figuren sind zulässig (§ 38 PatG). Patentanspruch 1 beinhaltet die Merkmale des ursprünglich eingereichten Anspruchs 1 (vgl. Merkmale M1 bis M6) sowie die Merkmale der ursprünglichen Unteransprüche 5 und 8 (Merkmal M7), wobei die Gehäuse der Ventile in zulässiger Weise als Ventilgehäuse bezeichnet werden. Die geltenden Unteransprüche 2 bis 5 beinhalten die Merkmale der ursprünglichen Unteransprüche 5, 7, 9 und 10. Die geltende Beschreibung entspricht der ursprünglichen Beschreibung unter Anpassung an den geltenden Anspruch 1. Die geltenden Figuren 1 bis 5 entsprechen den ursprünglich eingereichten Figuren in gleicher Nummerierung. 4. Die Erfindung ist in der Anmeldung so deutlich und vollständig offenbart, dass der Fachmann sie ausführen kann (§ 34 Abs. 4 PatG). Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 mit den Merkmalen M1 bis M7 ist hinreichend deutlich und vollständig beschrieben (vgl. Fig. 1 bis 5 und die zugehörige Beschreibung, S. 6, letzter Abs., bis S. 10, erster Abs.). Die in der - 8 - Anmeldung enthaltenen Angaben vermitteln dem Fachmann dabei so viel an technischer Information, dass er mit seinem Fachwissen in der Lage ist, die Erfindung erfolgreich auszuführen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010, Xa ZR 126/07, Leitsatz – Klammernahtgerät). 5. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist neu gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik (§ 3 PatG). In Druckschrift D1, die als nächstliegender Stand der Technik anzusehen ist, wird eine klangverändernde Schwingungs-/ Vibrationsvorrichtung (vibrator 18) eines Blechblasinstruments (brass wind instrument / trumpet 10) beschrieben (vgl. Titel, Sp. 1, Z. 15-16, sowie Fig. 1 und 2 sowie Sp. 2, Z. 10-26 / Merkmal M1). Eine Klangveränderung wird hier manuell durch einen Spieler (player‘s right hand) herbeigeführt, welcher durch eine Betätigung der Schwingungsvorrichtung (vibrator 18) ein Vibrato (fine vibrato) mit einer Frequenzschwankung in Form einer sich wiederholenden/pulsierenden kleinen Veränderung der Frequenz eines gehaltenen Tons erzeugen kann (vgl. Sp. 3, - 9 - Z. 34-41, und Sp. 1, Z. 22-25: […] pulsation of tone in a brass wind instrument commonly known as vibrato). Das Blechblasinstrument weist Ventile (valve structure 14 / usual valves 17) in einem Schallrohr (tubular structure 11) auf, wobei der Fachmann ohne Weiteres mitliest, dass es sich bei den Ventilen um Pumpventile handelt (vgl. Sp. 2, Z. 1-9 sowie Fig. 1 und 2 / Merkmal M2 in einer Variante mit Pumpventilen). Alle Ventile verfügen auch jeweils über ein eigenes zylindrisches Ventilgehäuse (vgl. Fig. 1 und 2 sowie Sp. 2, Z. 4-9: cylindrical parts 15 and 16 / valve casings 15 and 16 / Merkmal M3). Die klangverändernde Schwingungsvorrichtung (vibrator 18) kann je nach Bedarf an den Ventilgehäusen (valve casings 15 and 16) des Blechblasinstruments angebracht werden und ist dazu mit einem klammerartigen Brückenelement (clip member 19) ausgestattet (vgl. Fig. 1 bis 4 sowie Sp. 2, Z. 13-16 / Merkmal M4). Im Einsatz (operative position) ist die klangverändernde Schwingungsvorrichtung (vibrator 18) des Blechblasinstruments einerseits jeweils an dem mit Bezugszeichen 15 gekennzeichneten Ventilgehäuse (valve casings 15) mittels eines bogenförmigen Teilstücks (curved portion 19a) und zugleich kontaktfrei sowie auch lösbar gegenüber dem Schallrohr (tubular structure 11) befestigt (vgl. Fig. 1 bis 4 mitsamt Text, insbesondere in Sp. 2, Z. 16-21). Hinsichtlich der Merkmale M5 und M6 ist die Schwingungsvorrichtung (vibrator 18) mit einem klammerartigen Brückenelement (clip member 19) an zwei Ventilen mit zugehörigen Ventilgehäusen (valve casings 15 and 16) befestigt, wobei die Schwingungsvorrichtung mit zwei unmittelbar - 10 - nebeneinanderliegenden Ventilgehäusen (valve casings 15 and 16) in Berührkontakt steht (vgl. Fig. 3 und Sp. 2, Z. 16-26). Dass das klammerartige Brückenelement (vgl. clip member 19) zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile umfasst, welche mittels eines Spannelements gegeneinander lösbar verspannt sind, ist Druckschrift D1 nicht jedoch zu entnehmen (Merkmal M7 fehlt). Damit gilt der Gegenstand des Anspruchs 1 als neu gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik gemäß Druckschrift D1. Auch den weiteren im Verfahren befindlichen Druckschriften ist keine klangverändernde Vorrichtung mit sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1, insbesondere Merkmal M7, zu entnehmen: Druckschrift D2 beschreibt im Hinblick auf Merkmal M1 eine Ventilvorrichtung eines Blechblasinstruments (Trompete 1), dessen Durchgangskanäle (Durchgangskanäle 23, 24) an einem blockartigen Ventilstock (Ventilstock 2) für eine optimale Tonqualität sorgen sollen (vgl. Fig. 1 bis 4 sowie Abs. 58, letzter Satz, i. V. m. Abs. 46, 51, 52, 53 und 54). Das Blechblasinstrument weist Drehventile (Drehventile 3) in einem Schallrohr auf, welches zwischen Mundrohr 8 und Hauptzug 12 angeordnet ist (vgl. a. a. O., insbesondere Fig. 1 und Abs. 46 / Merkmal M2 in einer Variante mit Drehventilen). - 11 - Die Ventilvorrichtung (Drehventile 3, Ventilblock 2) ist im Hinblick auf Merkmal M3 nur mit einem einzigen einheitlichen Ventilblockgehäuse für alle Drehventile ausgestattet sein (vgl. Abs. 2 und Fig. 7 / teilweise Merkmal M3). Dabei werden eigene Gehäuse für die jeweiligen Ventile sogar als nachteiliger Stand der Technik aufgeführt (vgl. Druckschrift D2, Abs. 9 und 10). Insofern führt die Druckschrift D2 den Fachmann bereits von der vorliegenden Erfindung gemäß Patentanspruch 1 weg. Der Ventilblock mit zugehörigem einheitlichen Ventilblockgehäuse für alle Ventile ist gemäß Druckschrift D2 aus zwei Halbschalen (Halbschalen 47, 48) zusammengesetzt, was im weitesten Sinne noch als Brückenelement zwischen den Drehventilen anzusehen ist (vgl. Fig. 7 bis 9 und Abs. 64 / Merkmal M4). Das Ventilblockgehäuse (Ventilblock 2, Halbschalen 47, 48) mit zylindrischen Seitenwänden (Seitenwände 38) stellt allerdings – im Gegensatz zu Merkmal M5 – selbst das Ventilgehäuse dar und ist in direktem Kontakt an dem Schallrohr befestigt (vgl. Schallrohr/Rohrstücke zwischen Mundstück 8 und - 12 - Hauptzug 12). Es ist damit auch nicht derart am Ventilgehäuse zweier unmittelbar nebeneinanderliegender Ventile befestigt, dass ein Brückenelement mit zwei Ventilgehäusen in Berührkontakt steht (vgl. Ausführungen zu Merkmal M3 und einem einzigen Ventilgehäuse in Form von einem einheitlichen Ventilblockgehäuse gemäß Abs. 2 und Fig. 1 und 7 bis 9 / Merkmal M6 fehlt). Dass ein Brückenelement zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile umfasst, welche mittels eines Spannelements gegeneinander lösbar verspannt sind, ist der Druckschrift D2 ebenfalls nicht zu entnehmen (Merkmal M7 fehlt). Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 gilt damit auch als neu gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift D2. In Druckschrift D3 wird ein Blechblasinstrument (wind instrument such as trumpets) beschrieben (vgl. Sp. 1, Z. 1-3, sowie Fig. 1 bis 6), welches auch eine klangverändernde Ventilvorrichtung (piston valves 22, 23, 24) aufweist (vgl. Merkmale M1 und M2 in einer Variante mit Pumpventilen). - 13 - Die Vorrichtung ist wiederum nur mit einem einzigen einheitlichen Ventilgehäuse (valve casing 16) für alle drei Ventile (valves 22, 23, 24) ausgestattet (teilweise Merkmal M3), wobei dieses Ventilblockgehäuse noch im weitesten Sinne als Brückenelement zwischen den Ventilen angesehen werden kann (vgl. Merkmal M4). Die Merkmale bezüglich zweier Ventile mit zwei zugehörigen Ventilgehäusen sind aufgrund der andersartigen Struktur der Ventile – mit einem einzigen Ventilgehäuse (valve casing 16) für die Gesamtheit der Ventile – nicht offenbart (Merkmale M5 und M6 fehlen). Das Merkmal M7, welches beinhaltet, dass das Brückenelement zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile umfasst, welche mittels eines Spannelements gegeneinander lösbar verspannt sind, ist ebenfalls nicht im Zusammenhang mit den Merkmalen M3 und M5 aus Druckschrift D3 bekannt. Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 gilt damit ebenfalls als neu gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift D3. Druckschrift D4 stellt ein Patent des Anmelders dar und befasst sich mit der Handhabung und Öffnung eines Drehventils mit einem Deckel bei Metallblasinstrumenten, wobei der Fachmann im Hinblick auf Merkmal M1 noch mitliest, dass es sich auch um ein Blechblasinstrument handelt (vgl. u. a. Zusammenfassung sowie Abs. 9 und 10; vgl. auch Abs. 7 und 8). Das Blechblasinstrument weist Drehventile (Drehventile 10) in einem Schallrohr auf (vgl. Fig. 1 und 9 / Merkmal M2 in einer Variante mit Drehventilen). - 14 - Die Ventile (Drehventile 10) verfügen jeweils über ein eigenes Gehäuse (vgl. Fig. 9 sowie Abs. 37, 40 und 44: Ventilgehäuse 13 / Merkmal M3). Im Hinblick auf die Merkmale M4 und M6 stellt das in der Figur 1 dargestellte Schallrohr ein Element dar, welches mit zwei nebeneinanderliegenden Ventilgehäusen 13 in Berührkontakt steht. Davon, dass ein Brückenelement im Einsatz des Instruments an dem Ventilgehäuse zweier unmittelbar nebeneinanderliegender Ventile kontaktfrei gegenüber dem Schallrohr befestigt ist, wie es in Merkmal M5 gefordert ist, kann jedoch nicht die Rede sein (Merkmale M4 bis M6 fehlen). Das ein Brückenelement entsprechend Merkmal M7 zwei im Einsatz einander gegenüberliegende Bestandteile umfasst, welche mittels eines Spannelements gegeneinander lösbar verspannt sind, ist ebenfalls nicht aus Druckschrift D4 bekannt. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist damit ebenfalls neu gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift D4. - 15 - 6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik (§ 4 PatG). Ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik gemäß Druckschrift D1 und in Kenntnis der weiteren im Verfahren befindlichen Druckschriften D2 bis D4 hat der Fachmann keine Veranlassung, eine klangverändernde Vorrichtung eines Blechblasinstruments gemäß dem Merkmal M7 auszubilden. Eine solche klangverändernde Vorrichtung mit dem Merkmal M7 ergibt sich damit für den Fachmann nicht in naheliegender Weise. Auch eine der Druckschriften D2, D3 oder D4 als Ausgangspunkt und in Zusammenschau mit den jeweiligen anderen Druckschriften führt aufgrund der andersartigen Konstruktion der Instrumente nicht in naheliegender Weise zu einer klangverändernden Vorrichtung eines Blechblasinstruments mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 inklusive Merkmal M7, ohne dabei erfinderisch tätig werden zu müssen. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruht damit auf einer erfinderischen Tätigkeit und ist patentfähig. 7. Da die zweifelsfrei gewerblich anwendbare Vorrichtung gemäß Anspruch 1 neu ist und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist sie patentfähig. 8. Die Unteransprüche 2 und 5 betreffen über das Selbstverständliche hinausge- hende Ausgestaltungen des Gegenstandes des Anspruchs 1 und sind daher ebenfalls patentfähig. 9. Da die vorgelegten geltenden Unterlagen auch den Anforderungen des § 34 PatG genügen, war das Patent zu erteilen. 10. Die Ablehnung der seitens des Anmelders mit Eingabe vom 26. Juni 2019 beantragten Anhörung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (§ 46 Abs. 1 PatG). Dabei ist die Ablehnung einer beantragten Anhörung als Verfahrensfehler anzusehen, der die Rückzahlung der Beschwerdegebühr rechtfertigt. Es ist davon auszugehen, dass der Anmelder bei einer - 16 - Durchführung der beantragten Anhörung einen neuen Antrag, wie den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Antrag, eingereicht hätte – insofern war der Verfahrensfehler auch für die Einlegung der Beschwerde ursächlich (vgl. Schulte/Püschel, PatG, 11. Auflage, § 73 Rn. 136-140, 144). III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht der am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Veit Kruppa Dr. Schwengelbeck Dr. Flaschke