35 W (pat) 16/24

ECLI:DE:BPatG:2025:100425B35Wpat16.24.0 BUNDESPATENTGERICHT 35 W (pat) 16/24 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 20 2020 105 240.3 (hier: Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist und isolierte Beschwerde gegen den Gegenstandswert) hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 10. April 2025 durch den Richter Eisenrauch als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Nielsen und die Richterin Dr. Rupp-Swienty beschlossen: 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumnis der Beschwerdefrist wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen. 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. G r ü n d e I. Der Antragsgegner war Inhaber des am 16. September 2020 eingetragenen Ge- brauchsmusters 20 2020 105 240.3 (Streitgebrauchsmuster) mit der Bezeichnung „Luftreinigungsvorrichtung zum Filtern von Raumluft“, das den Anmeldetag 11. Sep- tember 2020 erhalten hat. Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 22. September 2021 die vollumfängliche Löschung des Streitgebrauchsmusters. Der Antragsgegner widersprach zunächst dem Löschungsantrag in vollem Umfang, reichte dann neue Schutzansprüche ein und verzichtete zuletzt am 2. Juli 2024 auf das Streitgebrauchsmuster. Daraufhin erklärten die Verfahrensbeteiligten das Lö- - 3 - schungsverfahren übereinstimmend für erledigt. Mit Beschluss vom 24. Okto- ber 2024 hat die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Marken- amts (DPMA) dem Antragsgegner in Ziffer 1. die Kosten des Löschungsverfahrens auferlegt und in Ziffer 2. den Gegenstandswert des Löschungsverfahrens auf 1.700.000 € festgesetzt. Der Beschluss war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und wurde dem Ver- treter der Antragstellerin am 5. November 2024 mit Empfangsbekenntnis zugestellt. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2024, eingegangen beim DPMA (vorab per Tele- fax) am gleichen Tag, legte die Antragstellerin gegen den Beschluss vom 24. Okto- ber 2024 in Ziffer 2. Beschwerde ein und beantragte, den Gegenstandswert des Löschungsverfahrens auf 14.765.000 €, mindestens jedoch auf 3.157.000,00 € zu erhöhen. Die Beschwerdegebühr in tarifmäßiger Höhe von 200,00 € hatte die An- tragstellerin bereits am 5. Dezember 2025 entrichtet. Auf den Hinweis des Senats vom 15. Januar 2025, der ihm am 21. Januar 2025 zugegangen sei, dass die Antragstellerin die Beschwerdefrist wohl versäumt habe, beantragte diese mit Schriftsatz vom 10. Februar 2025, eingegangen bei Gericht am selben Tag, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Hierzu trägt sie vor, dass der Antragstellervertreter Einzelanwalt sei und seine Kanzlei ohne Personal führe. Er habe den Fristablauf zum 5. Dezember 2024 zutreffend in seinen Fristenkalender notiert. Nachdem von der Antragstellerin noch nicht entschieden worden sei, ob ge- gen den Beschluss vom 24. Oktober 2024 Beschwerde eingelegt werden solle, habe der Antragstellervertreter am Tag des Fristablaufs erfolglos versucht, die An- tragstellerin zu erreichen, um eine entsprechende Weisung zu erhalten. Nachdem der Antragstellervertreter höchst vorsorglich von seinem privaten Konto die Be- schwerdegebühr überwiesen habe, habe er gegen 17.00 Uhr seine Kanzlei verlas- sen, um an einem gesellschaftlichen Abendessen in einem Restaurant teilzuneh- men. Nachdem ein letzter Versuch gescheitert sei, die Antragstellerin telefonisch zu erreichen, habe der Antragstellervertreter beschlossen, die Beschwerde im An- schluss an das Abendessen fristwahrend einzulegen. Er habe jedoch schon auf der - 4 - Rückfahrt vom Restaurant wegen krampfartiger Leibschmerzen anhalten und sein Fahrzeug für kurze Pausen verlassen müssen. In der Kanzlei habe dann ein starker Brechdurchfall eingesetzt. Der Antragstellervertreter sei deswegen außerstande ge- wesen, die bereits vorbereitete Beschwerdeschrift am PC anzupassen. Stattdessen habe er das Datum handschriftlich in den vorbereiteten Beschwerdeentwurf einge- setzt, diesen unterzeichnet und aufs Faxgerät gelegt. Nach dem Starten des Sen- devorgangs habe der Antragstellervertreter das gewohnte und die Beendigung des Faxvorgangs sowie den Beginn des Protokollausdrucks signalisierende Geräusch vernommen. Er habe daraufhin die Kanzleiräume verlassen, um wegen zunehmen- der Kreislaufprobleme nach Hause zu fahren. Am 9. Dezember 2024 habe der An- tragstellervertreter – weitgehend wiederhergestellt – seine Kanzleiräume aufge- sucht und eine leicht ergänzte Beschwerdeschrift per Telefax an das DPMA über- mittelt. Wie sich nachträglich anhand des entsprechenden Faxprotokolls vom 5. De- zember 2024 gezeigt habe, sei der Beschwerdeschriftsatz „in überraschender und diesseitig nicht erklärbarer Weise“ nicht übermittelt worden, was der Antragsteller- vertreter, veranlasst durch den Senatshinweis vom 15. Januar 2025, erst am 21. Ja- nuar 2025 erkannt habe. Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt: 1. Wegen der Versäumnis der Beschwerdefrist Wiedereinset- zung in den vorigen Stand zu gewähren. 2. Den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deut- schen Patent- und Markenamts vom 24. Oktober 2024 in Zif- fer 2. aufzuheben und den Gegenstandswert des Löschungs- verfahrens auf 14.765.000 €, mindestens jedoch auf 3.157.000,00 € festzusetzen. Der Antragsgegner hat sinngemäß beantragt, - 5 - den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zurück- zuweisen und die Beschwerde zu verwerfen. Der Antragsgegner trägt vor, dass der Antragstellervertreter seine Kanzlei mit der Hilfe weiterer Personen führe. Im Verfahren habe der Antragsgegner mehrfach per E-Mail mit einer Mitarbeiterin der Kanzlei Kontakt gehabt. Im Übrigen erfordere es die anwaltliche Sorgfaltspflicht, eine Patentanwaltskanzlei derart mit Personal aus- zustatten, dass auch im Falle eines überraschenden Ausfalls des einzigen Berufs- trägers dafür gesorgt sei, dass Fristen – gegebenenfalls vertreten durch einen Kol- legen – eingehalten werden könnten. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist gegen den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 24. Oktober 2024 bleibt ohne Erfolg. Die nicht fristgerecht erhobene Be- schwerde vom 9. Dezember 2024 war damit als unzulässig zu verwerfen. 1. Der angegriffene Beschluss der Gebrauchsmusterstelle ging am 5. November 2024 beim Vertreter der Antragstellerin ein, der das vom 5. November 2024 datie- rende Empfangsbekenntnis am gleichen Tag per Telefax an das DPMA zurück- sandte. Die Frist zur Einlegung der Beschwerde endete damit am Donnerstag, den 5. Dezember 2024, § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 73 Abs. 2 Satz 1 PatG. Die Beschwerde der Antragstellerin ging jedoch erst am Montag, den 9. Dezember 2024 (vorab per Telefax) beim DPMA ein und war daher verspätet. - 6 - 2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist ist zulässig und insbe- sondere auch innerhalb von zwei Monaten nach „Wegfall des Hindernisses“ bean- tragt worden, § 21 Abs. 1 GebrMG i. V. m. § 123 Abs. 2 Satz 1 PatG. Der Antrag- stellervertreter hat im Sinne von § 123 Abs. 2 Satz 2 PatG hinreichend glaubhaft vorgetragen, erst am 21. Januar 2025 das Faxprotokoll vom 5. Dezember 2024 ge- prüft und hierbei die Fristversäumung erkannt zu haben. Damit war der am 10. Feb- ruar 2025 gestellte Wiedereinsetzungsantrag rechtzeitig dem Bundespatentgericht zugegangen. 3. Die Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist kann nicht gewährt werden, weil das Versäumnis der Frist nicht ohne Verschulden erfolgte, § 21 Abs. 1 GebrMG i. V. m. § 123 Abs. 1 Satz 1 PatG. Auch das Verschulden des Verfahrensbevoll- mächtigten schließt die Wiedereinsetzung aus, § 85 Abs. 2 ZPO. Der Vortrag zur plötzlichen Erkrankung des Antragstellervertreters am 5. Dezember 2024 rechtfer- tigt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht. a) So handelt ein Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigter im Falle einer plötzli- chen Krankheit nur dann nicht schuldhaft, wenn er allgemeine Vorkehrungen dahin- gehend getroffen hat, dass Fristen auch gewahrt werden können, wenn er wegen einer entsprechenden Erkrankung ausfällt. Dies gilt auch für Einzelanwälte ohne Personal (BGH, Beschluss vom 26. September 2013, Az. V ZB 94/13, Rn. 7, NJW 2014, 228; Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 233 Rn. 23.25 m. w. N.). An den Patentanwalt sind dabei die gleichen Anforderungen zu stellen wie an den Rechtsanwalt (vgl. Schulte/Schell, PatG mit EPÜ, 12. Aufl., § 123 Rn. 94 und Rn. 107). Vorliegend hat der Antragstellervertreter jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass er allgemeine Vor- kehrungen für den Fall einer plötzlichen Erkrankung getroffen hatte. b) Selbst, wenn anzunehmen wäre, dass die Erkrankung des Verfahrensbevoll- mächtigten erst nach Büroschluss einsetzte, so dass auch allgemeine Vorkehrun- gen zur Vertretung im Krankheitsfalle ohne Erfolg geblieben wären, wäre keine an- dere Entscheidung veranlasst. Nach dem Vortrag des Antragstellervertreters war es - 7 - ihm trotz der plötzlichen Erkrankung möglich, seine Kanzleiräume mit dem Auto zu erreichen, den Beschwerdeentwurf handschriftlich zu ergänzen, zu unterschreiben und auf das Faxgerät zu legen. Darüber hinaus hat der Antragstellervertreter das Versenden des Faxes akustisch überprüft. Hiervon ausgehend wäre es möglich und geboten gewesen, den Versand des Faxes auch visuell zu prüfen. Wenn der An- tragstellervertreter trotz der Erkrankung in der Lage war, am Straßenverkehr teilzu- nehmen und von der Kanzlei nach Hause zu fahren, wäre es ihm auch möglich gewesen, das Versandprotokoll des Faxgerätes einzusehen, das ihm gezeigt hätte, dass die Übermittlung der Beschwerdeschrift unterblieben war. Dass der anwaltli- che Vertreter den ordnungsgemäßen Versand des Faxes nicht mehr kontrolliert hat, stellt ein schuldhaftes, pflichtwidriges Verhalten dar. Dabei ist auch zu berücksich- tigen, dass der Antragstellervertreter wusste, dass die Beschwerdefrist in wenigen Stunden ablaufen würde. Zwar ist es das Recht eines jeden Bürgers, Fristen bis zum letzten Tag auszunutzen. Wegen des damit verbundenen Risikos ist in solchen Fällen die Sorgfaltspflicht jedoch erhöht (BGH, Beschluss vom 9. April 2008, Az. I ZB 101/06 Rn. 11). 3. Der Senat hat im schriftlichen Verfahren entschieden, da die Entscheidung über die Zurückweisung der Wiedereinsetzung keiner mündlichen Verhandlung bedarf (vgl. Schulte/Schell, PatG mit EPÜ, 12. Aufl., § 123 Rn. 172 m. w. N.). Gleiches gilt für die Feststellung, dass die Beschwerde wegen der Nichteinhaltung der Be- schwerdefrist als unzulässig zu verwerfen ist (§§ 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG, 79 Abs. 2 Satz 2 PatG). 4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG und § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die auch bei Nebenentscheidungen in Löschungsverfahren anwendbar sind (vgl. Bühring/Braitmayer, GebrMG, 9. Aufl., § 18 Rn. 151). Die Antragstellerin hat die Ge- bühr für die Beschwerde ordnungsgemäß entrichtet, weshalb die Regelung des § 6 Abs. 2 PatkostG nicht zur Anwendung kommt, d. h., dass ihre Beschwerde vorlie- - 8 - gend nicht als nicht eingereicht gilt (vgl. BGH GRUR 2017, 1286, Rn. 12 f. - „Mehr- schichtlager“). Da somit die Beschwerde der Antragstellerin wirksam erhoben und „lediglich“ als unzulässig zu verwerfen war, ist die Antragstellerin hier im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 ZPO als unterlegene Partei eines anhängig gewordenen Beschwerdeverfahrens anzusehen, was die zu ihren Lasten getroffene Kostenent- scheidung rechtfertigt. Gründe, die billigerweise eine andere Kostenentscheidung nahegelegt hätten, sind nicht ersichtlich. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist insoweit kein Rechtsmittel gegeben, als der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen wurde; die Anfechtung dieser Entscheidung ist im Patentgesetz nicht vorgesehen, wobei § 99 Abs. 2 PatG für solche Fälle be- stimmt, dass kein Rechtsbehelf gegeben ist (vgl. Schulte/Schell, PatG mit EPÜ, 12. Aufl., § 123 Rn. 176; Hofmeister in: Fitzner/Lutz/Bodewig, PatRKomm, PatG, 4. Aufl., § 123 Rn. 36; Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., § 123 Rn. 73). Insoweit, als mit diesem Beschluss die Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechts- beschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, - 9 - 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten einzulegen. Eisenrauch Dr. Rupp-Swienty Dr. Nielsen