18 W (pat) 10/23

ECLI:DE:BPatG:2025:290725B18Wpat10.23.0 BUNDESPATENTGERICHT 18 W (pat) 10/23 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Einspruchsbeschwerdesache … betreffend das Patent 10 2017 005 625 - 2 - hat der 18. Senat (Techn. Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2025 unter Mitwirkung des Richters Dipl.-Phys. Dr. Schwengelbeck als Vorsitzenden sowie der Richter Dipl.-Phys. Dr. Friedrich, Dipl.-Phys. Dr. Zebisch und Dr. Nielsen beschlossen: Der Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 7. Juli 2022 wird aufgehoben. Das Patent 10 2017 005 625 mit der Bezeichnung „Verfahren zum Betrieb ei- nes elektronischen Datenerfassungsgeräts und Datenerfassungsgerät“ wird vollumfänglich widerrufen G r ü n d e I. Die Prüfungsstelle für Klasse G08C des Deutschen Patent- und Markenamts hat das am 14. Juni 2017 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldete Patent 10 2017 005 625 (Streitpatent) durch Beschluss vom 18. September 2018 erteilt. Das Patent wurde am 27. Dezember 2018 mit der DE 10 2017 005 625 B4 veröf- fentlicht. Gegen das Patent hat die ista International GmbH (Rechtsvorgängerin der Be- schwerdeführerin) mit Schriftsatz vom 25. September 2019, im Deutschen Patent- und Markenamt am selben Tag elektronisch eingegangen, Einspruch erhoben und in ihrem Schriftsatz den vollständigen Widerruf des Patents beantragt. Sie hat sich dabei auf den Widerrufsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) im Hinblick auf fehlende Neuheit (§ 3 PatG) und mangelnde erfinderische Tätigkeit des Fachmanns (§ 4 PatG) berufen und sich dabei auf die Druckschriften D1 DE 101 42 964 B4; - 3 - D2 DE 10 2004 041 421 C5; D3 WO 2015/074 666 A1; D4 US 2007/0 088 495 A1; D5 US 2010/0 207 784 A1; D6 Wikipedia Artikel „Land mobile radio system“ vom 24. September 2019; D7 US 2004/0 219 955 A1; D8 DE 10 2009 047 199 A1; D9 US 7 535 378 B2 gestützt. Auf den Einspruch hin hat die Patentinhaberin den Ansichten der Einsprechenden widersprochen und die Aufrechterhaltung des Patents in vollem Umfang beantragt. Sie hat die folgenden Druckschriften eingereicht: B1 Authenticated U.S.Government Information GPO, Federal Communi- cations Commission § 15.247, 47 CFR Ch. I (10-1-13 Edition); B2 Authenticated U.S.Government Information GPO, Federal Communi- cations Commission § 15.249, 47 CFR Ch. I (10-1-09 Edition). Am Ende einer Anhörung am 7. Juli 2022 hat die Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts beschlossen, das Patent in vollem Umfang aufrechtzuer- halten. Dies hat die Patentabteilung damit begründet, dass die Gegenstände der erteilten Patentansprüche 1 bis 19 als neu und auch als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gelten. Der begründete Beschluss wurde der Einsprechenden am 25. August 2022 zuge- stellt und gilt als der Patentinhaberin am 26. August 2022 zugestellt. - 4 - Gegen den Beschluss der Patentabteilung 35 hat die Einsprechende am 26. Sep- tember 2022 elektronisch Beschwerde eingelegt, die sie mit dem Beschwerde- schriftsatz auch begründet hat. In der mündlichen Verhandlung am 29. Juli 2025 hat sie beantragt, den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Juli 2022 aufzuheben und das Patent 10 2017 005 625 mit der Bezeich- nung „Verfahren zum Betrieb eines elektronischen Datenerfassungsgeräts und Datenerfassungsgerät“ vollumfänglich zu widerrufen. Die Patentinhaberin hat in der von ihr beantragten mündlichen Verhandlung bean- tragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Hilfsweise das Patent aufrechtzuerhalten nach Maßgabe des Hilfsantrages, über- geben in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2025. Diesen Antrag hat sie in einem Schriftsatz vom 9. April 2024 und in der mündlichen Verhandlung am 29. Juli 2025 begründet. Der erteilte Anspruch 1 lautet mit bei unverändertem Wortlaut eingefügter Gliede- rung: M1 Verfahren zum Betrieb eines elektronischen Verbrauchsdatenerfas- sungsgeräts (6), M2 wobei die Verbrauchsdaten über ein erstes Funksystem (1) drahtlos zu einem Empfänger übertragen werden, M3 wobei für den Betrieb des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts (6) ein erster Betriebsmodus (11) vorgesehen ist, in dem die Übertragung der Verbrauchsdaten über das erste Funksystem (1) erfolgt, und - 5 - M4 ein zweiter Betriebsmodus (12) vorgesehen ist, welcher im Vergleich zum ersten Betriebsmodus (11) eine geringere Sendehäufigkeit und/o- der Empfangsbereitschaft hat, und M5 zwischen dem ersten und zweiten Betriebsmodus (11 bzw. 12) um- schaltbar ist, M6 wobei das Umschalten von erstem und zweitem Betriebsmodus (11 bzw. 12) mittels eines zweiten Funksystems (2) erfolgt, M7 welches im Vergleich zum ersten Funksystem (1) eine höhere Reich- weite hat. Beim in der mündlichen Verhandlung am 29. Juli 2025 eingereichten Anspruch 1 des Hilfsantrags sind an das Ende des Anspruchs 1 die weiteren Merkmale M8 und M9 der erteilten Ansprüche 9 und 11 gesetzt. Diese lauten: M8 wobei eine Vielzahl von individuellen Verbrauchsdatenerfassungsgerä- ten (6) vorgesehen ist, die Verbrauchsdaten an den Empfänger übermit- teln, M9 wobei aus der Vielzahl der Verbrauchsdatenerfassungsgeräte (6) mittels des zweiten Funksystems (2) ein individuelles Verbrauchsdatenerfas- sungsgerät (6) ausgewählt wird, welches zwischen dem ersten und dem zweiten Betriebsmodus (11 bzw. 12) umgeschaltet wird. Zum nebengeordneten, ein Verbrauchsdatenerfassungsgerät betreffenden An- spruch 13 des Hauptantrags, sowie zu den Unteransprüchen 2 bis 12 und 14 bis 19 des Hauptantrags als auch zu den Unteransprüchen 2 bis 10 des Hilfsantrags wird wie zu den weiteren Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die fristgerecht eingegangene Beschwerde der Einsprechenden ist zulässig und führt auch zum Erfolg. So erweisen sich sowohl das Verfahren des Patentanspruchs - 6 - 1 des Hauptantrags als auch das Verfahren des Patentanspruchs 1 nach dem in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsantrag als gegenüber dem in Druck- schrift D5 offenbarten Stand der Technik als nicht neu (§ 3 PatG) und damit als nicht patentfähig (§ 1 Abs. 1 PatG), weshalb das Patent in vollem Umfang zu widerrufen war (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG). 1. Die Zulässigkeit des Einspruchs ist von Amts wegen in jedem Verfahrensstadium, auch im Beschwerdeverfahren, zu prüfen (vgl. Schulte/Moufang PatG, 12. Auflage, § 59 Rdn. 51 und 150 bis 152, BGH GRUR 1972, 592 – „Sortiergerät“). Vorliegend ist der form- und fristgerecht erhobene Einspruch zulässig, weil zu dem geltend ge- machten Einspruchsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) substantiiert Stellung genommen wurde. So hat die Einsprechende zu den selbstän- digen Ansprüchen 1 und 13 genau angegeben, wo welche Merkmale des mit An- spruch 1 beanspruchten Verfahrens und des mit Anspruch 13 beanspruchten Ge- genstands in Druckschrift D5 offenbart seien. Zudem hat sie angegeben, wo die Merkmale der Unteransprüche in den aufgeführten Druckschriften offenbart seien und wie sich die beanspruchten Verfahren und Gegenstände ausgehend von der Druckschrift D5 ergäben. Die Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Mar- kenamts und auch die Patentinhaberin wurden demnach in die Lage versetzt, ohne eigene Nachforschungen festzustellen, ob die behaupteten Einspruchsgründe vor- liegen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10.12.1987. X ZB 28/86 in BlPMZ 1988, 250, Leitsatz 2, 251, liSp, Abs. 1 - „Epoxidation“; Schulte/Moufang, PatG, 12. Auf- lage, § 59 Rdn. 84 bis 89). 2. Das Streitpatent betrifft gemäß dessen Beschreibung ein Verfahren zum Betrieb eines elektronischen Verbrauchsdatenerfassungsgeräts. Ferner betrifft es ein Ver- brauchsdatenerfassungsgerät (vgl. Abs. [0001] der Streitpatentschrift). Die Datenübertragung von Messeinheiten, wie z.B. Sensoren, Verbrauchsmessern bzw. Verbrauchsdatenerfassungsgeräten oder Komponenten von Smart-Home- Steuerungen, gewännen im täglichen Gebrauch zunehmend an Bedeutung. Ein - 7 - wichtiger Anwendungsbereich von Messeinheiten sei der Einsatz von intelligenten Verbrauchsdatenerfassungsgeräten, sogenannten Smart Metern. Diese seien in der Regel in ein Versorgungsnetz eingebundene Verbrauchsdatenerfassungsge- räte, z.B. für Energie, Strom, Gas oder Wasser, die dem jeweiligen Anschlussbe- nutzer den tatsächlichen Verbrauch anzeigen und ein Kommunikationsnetz zur Übertragung der Verbrauchsdaten an den Versorger nutzen. Intelligente Ver- brauchsdatenerfassungsgeräte hätten den Vorteil, dass manuelle Ablesungen der Zählerstände entfielen und seitens des Versorgers kurzfristigere Rechnungstellun- gen gemäß dem tatsächlichen Verbrauch vorgenommen werden können. Durch kurzfristigere Ableseintervalle sei wiederum eine genauere Kopplung der Endkun- dentarife an die Entwicklung der Börsenstrompreise möglich. Auch können die Ver- sorgungsnetze wesentlich besser ausgelastet werden. Gattungsgemäße Verbrauchsdatenerfassungsgeräte übertrügen die anfallenden Messdaten in der Regel in Form von Datenpaketen oder Datentelegrammen per Funk, beispielsweise im SRD (Short Range Devices)- oder ISM (Industrial, Scienti- fic, Medical)-Frequenzbereich an übergeordnete Datensammler (z. B. Konzentrato- ren, Netzwerkknotenpunkte oder Schaltzentralen eines Versorgers). Datentele- gramme seien in der Regel aus einer Mehrzahl von Datenpaketen aufgebaut. Die SRD- oder ISM-Frequenzbereiche hätten den Vorteil, dass diese lizenzfrei seien und für die Nutzung lediglich eine allgemeine Zulassung der Frequenzverwaltung notwendig sei. Allerdings bestehe das Problem, dass aufgrund der Häufigkeit der Verwendung derartiger Frequenzbereiche für unterschiedlichste technische Einrich- tungen, wie etwa Garagentorsteuerungen, Babyphones, Alarmanlagen, WLAN, Bluetooth, Rauchwarnmelder oder dergleichen, es häufig zu Störungen kommen könne. Elektronische Verbrauchsdatenerfassungsgeräte mit Funksender für drahtlose Da- tenübertragung würden häufig für eine Walk-In-, Walk-By-, Drive-By- oder Fly-By- Ablesung verwendet. Hierfür würden die Erfassungsgeräte mittels eines mobilen Funkempfängers durch Kundendienstpersonal von einem Fahrzeug aus (Drive-By) - 8 - im Vorbeifahren oder zu Fuß (Walk-By) im Vorbeigehen abgelesen, ohne dass das abzulesende Gebäude betreten werden müsse. Bei den intelligenten Verbrauchs- datenerfassungsgeräten sei zum einen der Energieverbrauch, da diese meist bat- teriegesteuert seien und möglichst lange Wartungsintervalle aufweisen sollten, und zum anderen die Betriebssicherheit von entscheidender Bedeutung. Bei den obigen Ableseverfahren würden häufig über das ganze Jahr hinweg Funktelegramme aus- gesendet, die zur Stromersparnis sehr kurz seien, so dass ein häufiges Senden über einen langen Zeitraum möglich sei. Nichtsdestotrotz bestehe ein weiteres Be- dürfnis, den Stromverbrauch von Verbrauchsdatenerfassungsgeräten zu senken (vgl. Abs. [0002] bis [0004] der Streitpatentschrift). Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent gemäß dessen Beschreibung als technisches Problem die Aufgabe zugrunde, ein neuartiges Verfahren sowie ein Verbrauchsdatenerfassungsgerät zur Verfügung zu stellen, bei dem bei einer vor- teilhaften Energieeffizienz gleichzeitig eine erhöhte Betriebsflexibilität bei verringer- ter Wartungsintensität ermöglicht wird (vgl. Abs. [0009] des Streitpatents). Diese Aufgabe wird durch das Verfahren zum Betrieb eines elektronischen Ver- brauchsdatenerfassungsgeräts nach Anspruch 1 und ein Verbrauchsdatenerfas- sungsgerät nach Anspruch 13 gelöst. Das mit Anspruch 1 beanspruchte Verfahren dient gemäß Merkmal M1 zum Betrieb eines elektronischen Verbrauchsdatenerfassungsgeräts. Es wird kein Verfahren, das den Betrieb eines Systems zur mobilen Datenerfassung, das ein oder mehrere Verbrauchsdatenerfassungsgeräte und mehrere Sender und Empfänger enthält, beansprucht. Das Verbrauchsdatenerfassungsgerät umfasst zumindest zwei Betriebsmodi. Ein erster Betriebsmodus wird dadurch charakterisiert, dass in ihm die Übertragung der Verbrauchsdaten erfolgt (Merkmal M3). Diese Übertragung erfolgt dabei drahtlos über ein erstes Funksystem zu einem Empfänger (Merkmal M2). Dies bedeutet, - 9 - dass das Verbrauchsdatenerfassungsgerät über zumindest einen Sender verfügen muss, der in ein erstes Funksystem eingebunden ist. Ein Empfänger für dieses erste Funksystem wird nicht explizit beansprucht und ist demnach auch nicht unbedingt notwendig. Der zweite Betriebsmodus wird dadurch charakterisiert, dass er im Vergleich zum ersten Betriebsmodus eine geringere Sendehäufigkeit und/oder Empfangsbereit- schaft hat (Merkmal M4). Dies kann bedeuten, dass der Betrieb des ersten Funk- systems im Verbrauchsdatenerfassungsgerät im zweiten Betriebsmodus ausge- schaltet ist, wie dies die hier wiedergegebene Fig. 5 des Streitpatents zeigt, so dass die Sendehäufigkeit im zweiten Betriebsmodus null ist. Es kann aber auch bedeu- ten, dass die Sendeintervalle im zweiten Betriebsmodus einen größeren Abstand voneinander haben, wie dies in der hier ebenfalls wiedergegebenen Fig. 6 bei- spielhaft gezeigt wird. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass es weitere Be- triebsmodi mit weiteren Sendehäufig- keiten und/oder Empfangsbereitschaf- ten gibt wie dies beispielhaft in Fig. 6 gezeigt wird, wo es drei Sendemodi mit Sendeintervallabständen von Δt1, Δt2 und Δt3 gibt. Das Verbrauchsdatenerfassungsgerät ist zwischen dem ersten und dem zweiten Betriebsmodus umschaltbar (Merkmal M5), was mittels eines zweiten Funk- systems erfolgt (Merkmal M6). Dies be- deutet, dass ein Signal, das über ein zweites Funksystem übertragen wird, ursächlich dafür ist, dass das Ver- brauchsdatenerfassungsgerät von ei- nem Modus in den anderen kommt, - 10 - also von einem Modus in einen anderen umschaltet. Da hierfür nicht notwendiger- weise eine vom Verbrauchsdatenerfassungsgerät versendete Nachricht notwendig ist, ist ein Empfänger im Verbrauchsdatenerfassungsgerät, der am zweiten Funk- system teilnimmt, ausreichend. Die Fig. 5 und 6 zeigen, wie bereits angegeben, Ausführungsbeispiele für den Ab- lauf des beanspruchten Verfahrens. Im Beispiel der Fig. 5 befindet sich das Ver- brauchsdatenerfassungsgerät zunächst im zweiten Betriebsmodus. In diesem sind die Teile für das erste Funksystem abgeschaltet. Die Teile für das zweite Funksys- tem sind dauerhaft aktiviert. Über diese Teile erhält das Verbrauchsdatenerfas- sungsgerät zunächst ein Signal (21), das veranlasst, die Teile des ersten Funksys- tems einzuschalten, was bedeutet, dass das Verbrauchsdatenerfassungssystem in den ersten Betriebsmodus umgeschaltet wird. Es können nun Verbrauchsdaten über das erste Funksystem übertragen werden. Mit dem weiteren Signal (22), das über das zweite Funksystem übertragen wird, werden die Teile des ersten Funksys- tems wieder abgeschaltet, was bedeutet, dass das Verbrauchsdatenerfassungsge- rät sich wieder im zweiten Betriebsmodus befindet (vgl. Abs. [0040] der Streitpa- tentschrift). In diesem Zusammenhang gibt das Streitpatent im letzten Satz des Abs. [0040] an, dass das zweite Signal auch nach einer vorgegebenen Zeitspanne automatisch ge- neriert werden kann. Die Wahl des Verbs „generiert“ statt „gesendet“ interpretiert der Fachmann so, dass nicht notwendigerweise ein zweites Signal gesendet wer- den muss, um das Verbrauchsdatenerfassungsgerät vom ersten Betriebsmodus in den zweiten zurückzuschalten. Dies bedeutet, dass das Merkmal M6, demgemäß das Umschalten von erstem und zweitem Betriebsmodus mittels eines zweiten Funksystems erfolgt, auch bedeuten kann, dass nur ein Funksignal, sozusagen zum Aufwecken des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts gesendet werden muss, das von sich aus dann nach einer bestimmten Zeit wieder in den Schlaf-Modus, also den zweiten Betriebsmodus zurückfällt. - 11 - Fig. 6 zeigt ein weiteres Ausführungsbeispiel, das mit unterschiedlichen Abständen zwischen den Sendeintervallen (Δt1, Δt2 und Δt3) arbeitet. Das Verbrauchsdatener- fassungsgerät befindet sich zunächst im ersten Betriebsmodus, in dem es die Ver- brauchsdaten über das erste Funksystem mit einem Wiederholungsabstand Δt1 sendet. Dann erhält es ein Signal (23) über das zweite Funksystem. Dieses konfi- guriert das erste Funksystem neu, so dass es fortan mit einem Abstand von Δt2 sendet. Das Verbrauchsdatenerfassungssystem wechselt somit vom ersten Be- triebsmodus in den zweiten Betriebsmodus, dessen Sendehäufigkeit geringer ist, da Δt2 > Δt1 ist. Nach einem weiteren Signal über das zweite Funksystem wird das erste Funksystem erneut konfiguriert, so dass das Verbrauchsdatenerfassungsge- rät in einen dritten (bzw. zweiten zweiten) Betriebsmodus wechselt, bei dem das erste Funksystem eine noch geringere Sendehäufigkeit aufweist. Das Verbrauchs- datenerfassungsgerät wird somit an den Datenleser angepasst, bei dem es sich um einen mobilen oder stationären Datenleser handeln kann, der folglich eine unter- schiedliche relative Geschwindigkeit zum Verbrauchsdatenerfassungsgerät und da- mit eine unterschiedlich lange Verweildauer im Sendereich des Verbrauchsdaten- erfassungsgeräts besitzt. Gemäß Merkmal M7 weist das zweite Funksystem eine höhere Reichweite im Ver- gleich zum ersten Funksystem auf. Dieses Merkmal passt insoweit nicht zu den restlichen Merkmalen des Anspruchs, als die Reichweite des zweiten Funksystems keine alleinige Eigenschaft des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts oder eines in diesem betriebenen Verfahrens ist, insbesondere auch deshalb, weil Anspruch 1 kein Sendesignal des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts über das zweite Funksys- tem erfordert. Das Streitpatent gibt hierzu beispielsweise in Abs. [0034] an, dass außerhalb der Funkreichweite keine Daten über das erste Funksystem an den Datensammler übermittelt werden können. Somit ist die Funkreichweite als die Entfernung zu in- terpretieren, innerhalb derer eine Übertragung der notwendigen Daten möglich ist. - 12 - Diese Funkreichweite wird durch viele Fakto- ren bestimmt, die teilweise eine Eigenschaft des jeweiligen Empfängers, vor allem aber eine Eigenschaft des Senders und dessen für die Sendung eingesetzten Leistung ist. Veran- schaulicht werden die Funkreichweiten in den Figuren des Streitpatents beispielsweise durch Kreise (siehe die hier wiedergegebene Fig. 1). Diese sind immer um das weitere Element des Verbrauchsmessungssystems, also den Da- tensammler (5) oder die stationäre Kommuni- kationseinheit (7) gezogen, lassen somit die ei- gentlich für die Ansprüche wesentlichen Eigen- schaften des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts außer Acht. Insgesamt bedeutet dies für das Verständnis des Anspruchs, dass die Bestandteile des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts so auf die äußeren Vorgaben abgestimmt sind oder werden, dass die sich ergebende Reichweite, also die Entfernung, über die Daten übertragen werden können, im ersten Funksystem geringer ist als im zweiten. Dies bedeutet beispielsweise, dass für den vom Anspruchswortlaut nicht ausgeschlossenen Fall, dass das erste und das zweite Funksystem eine Kommuni- kation mit demselben mobilen Datensammler herstellen, das Verbrauchsdatener- fassungsgerät in der Lage ist, Daten über das zweite Funksystem über eine größere Entfernung zu empfangen als der Datensammler Daten über das erste Funksystem. Das mit Anspruch 13 beanspruchte Verbrauchsdatenerfassungsgerät weist neben den für solche Geräte üblichen Bestandteilen wie Messeinheit, Speicher und Pro- zessor ein Kommunikationsmodul auf, das Funkeinrichtungen für zwei Funksys- teme aufweist. Es ist so eingerichtet, dass es das mit Anspruch 1 beanspruchte Verfahren ausführt. - 13 - Mit Patentanspruch 1 des Hilfsantrags wird weiter beansprucht, dass das Verfahren so ausgeführt ist, dass nicht nur ein Datenerfassungsgerät vorhanden ist, sondern eine Vielzahl von ihnen, die jeweils ihre Verbrauchsdaten an einen Datensammler übertragen. Von diesem wird mittels des zweiten Funksystems ein bestimmtes Ver- brauchsdatenerfassungsgerät ausgewählt, das dann zwischen dem ersten und dem zweiten Betriebsmodus umgeschaltet wird. Gemäß den Figuren 2 und 3 des Streitpatents werden beispielsweise die Ver- brauchsdatenerfassungsgeräte (6), die sich in einem Bereich (3) befinden, in dem ein Datensammler (5) die Verbrauchsdaten empfangen kann, bei denen also der Datensammler (5) sich innerhalb der Reichweite des ersten Funksystems (1) befin- det, über das zweite Funksystem (2) in den ersten Betriebsmodus (11) versetzt, in dem sie Daten übertragen, während die Verbrauchsdatenerfassungsgeräte (6), die sich außerhalb dieses Bereichs befinden, in den zweiten Betriebsmodus (12) ge- schaltet werden, in dem sie keine Verbrauchsdaten übertragen aber weniger Ener- gie verbrauchen. Dieses in den Figuren 2 und 3 dargestellte Verfahren ist aber nur ein Ausführungsbeispiel von in den Ansprüchen 1 der beiden Anträge breiter bean- spruchten Verfahren. Denn die Ansprüche 1 der beiden Anträge schließen nicht aus, dass auch Verbrauchsdatenerfassungsgeräte (6) in den ersten Betriebsmodus (11) geschaltet werden, bei denen sich der Datensammler (5) (noch) außerhalb des Bereichs (3) für die Datenübertragung zum Datensammler (5) befindet. Genauso wenig wird ausgeschlossen, dass nicht alle Verbrauchsdatenerfassungsgeräte (6) in den ersten Betriebsmodus geschaltet werden, bei denen sich der Datensammler (5) innerhalb der Reichweite des ersten Funksystems (1) befindet. Anspruch 1 des Hilfsantrags beansprucht lediglich, dass nur bestimmte Verbrauchsdatenerfas- sungsgeräte (5) unabhängig von der Entfernung zum Datensammler (5) vom zwei- ten in den ersten Betriebsmodus und/oder zurück geschaltet werden. 3. Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist mangels Neuheit (§ 4 PatG) ge- genüber der Lehre der Druckschrift D5 nicht patentfähig (§ 1 Abs. 1 PatG). Bei die- ser Sachlage können die Zulässigkeit der Ansprüche sowie die Ausführbarkeit ihrer - 14 - Lehren dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 18.9.1990, X ZR 29/89 in GRUR 1991, 120, 121, II.1 – „Elastische Bandage“). 3.1 Als zuständiger Fachmann ist hier ein berufserfahrener Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik oder ein Physiker mit Hochschulabschluss sowie spe- ziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Funk- und Nachrichtentechnik zu definie- ren, der mit der Entwicklung und Verbesserung von über Funk angebundenen elekt- ronischen Verbrauchsmessgeräten betraut ist. 3.2 In ihrem Einspruchsschriftsatz ist die Einsprechende in erster Linie auf die Druckschrift D5 eingegangen, die sie richtig als neuheitsschädlich für das Verfahren des Anspruchs 1 ansieht. Druckschrift D5 beschäftigt sich mit einem auf Funküber- tragung beruhenden Verbrauchsdatenerfassungssystem mit dem das Problem ge- löst werden soll, dass bei üblichen Verbrauchsdatenerfassungssystemen, die auf offenen Kanälen arbeiten, auf denen viel Funkverkehr herrscht, und deren Ver- - 15 - brauchsdatenerfassungsgeräte sich normalerweise in einem wenig Energie ver- brauchenden Schlafmodus befindenden, die Verbrauchsdatenerfassungsgeräte öf- ter durch nicht für sie bestimmte Übertragungen geweckt werden, was zu einem erhöhten Energieverbrauch führt. Um dies zu vermeiden, wird vorgeschlagen, einen lizensierten, aber schmalbandigen Übertragungskanal mit einem unlizenzierten breitbandigen Funkkanal zu kombinieren und die Aufwecknachrichten über den li- zenzierten Kanal zu übertragen (vgl. Abs. [0009]: „A meter data collection system in which a licensed narrowband frequency channel is used to wake up carrier-sensed, battery-powered meter reading devices (MRDs) is disclosed herein. In the meter data collection system disclosed herein, an unlicensed wideband channel is used to transmit data replies from the MRDs to a mobile data collection device.”). Dabei verfügt das Verbrauchsdatenerfassungsgerät über vier Betriebsmodi, die in der hier wiedergegebenen Fig. 5 dargestellt sind. Dies sind ein Schlafzustand („sleep state“ 502), in dem keine Datenübertragung zu oder von dem Verbrauchsdatenerfas- sungsgerät erfolgt. In diesem Zustand gibt es aber dennoch einen Schlaf/Wach- Kreislauf, nach dem Sender und Empfänger komplett abgeschaltet sind oder das Gerät den lizenzierten Kanal nach einem Träger abhört (vgl. Abs. [0105]: „FIG. 5 is a state diagram illustrating various modes of operation of a meter reading device (MRD), such as a collector 116 of FIG. 1. The MRD begins in a low power sleep state 502. In the sleep state 502, the MRD periodically powers up its radio receiver to listen on the narrowband licensed channel for a short period. For example, the MRD may power up its radio receiver approximately every ten seconds and listen for periods of approximately 500 microseconds.“). Stellt das Gerät einen Träger in diesem Zustand fest, so wechselt es in den Aufwachzustand („rouse state“ 504). In diesem Zustand überprüft das Gerät, ob die Nachricht auf dem Träger für es be- stimmt ist (vgl. Abs. [0106]: „If, during a listening period, the MRD detects a carrier signal whose power is above a fixed or programmable threshold, the MRD transi- tions to a rouse state 504, as depicted by an edge 506. The rouse state 504 indi- cates that a mobile interrogator device has entered the detection range of the MRD or that a fixed interrogator device has begun transmitting. In the rouse state 504, the MRD continues with its receiver on to receive data from the interrogator device.“). - 16 - Ist dies der Fall, so wechselt es in den Wachmodus („wake state“ 508). Anderenfalls kehrt es in den Schlafzustand (502) zurück. Im Wachzustand (508) führt das Gerät die mit der auf dem lizensierten Kanal gesendeten Nachricht angegebene Aufgabe aus. Erfordert diese eine Antwort, so wechselt das Gerät in den Antwortzustand („reply state“ 516), anderenfalls kehrt es in den Schlafzustand (502) zurück (vgl. Abs. [0107] und insbesondere Abs. [0108]: „On the other hand, if the command bits do require a response to the interrogator device, the MRD performs the action or actions indicated by the command bits and enters a relatively high power reply state 516, as indicated by an edge 518. In the reply state 516, the MRD transmits a reply to the interrogator device on an unlicensed band in the manner required by wireless agency rules. Because the bandwidth, and therefore the bitrate, are much greater on the unlicensed band as compared with the licensed band used for waking the MRD, a large amount of data, such as meter readings, stored within the MRD can be transmitted to the interrogator device.“). Im Antwortzustand sendet das Gerät seine Antwort, z.B. die Verbrauchsdaten, über den breitbandigen unlizenzierten Ka- nal an den Datenleser („interrogator device“). Für die Beurteilung des mit dem Streitpatent beanspruchten Verfahrens ist dabei in der Druckschrift D5 der Abs. [0109], der den Schlaf/Wach-Zyklus („sleep/wake cycle“) beschreibt, von besonderem Interesse. Dort wird angegeben, dass das Trä- gersignal gesendet wird, um das Verbrauchsdatenerfassungsgerät („MRD“) zu war- nen, dass sich ein Datenleser einer physikalischen Umgebung nähert, innerhalb de- rer der Datenleser in der Lage ist, eine Übertragung vom Verbrauchsdatenerfas- sungsgerät zu erhalten (vgl. Abs. [0109]: „During this period, the MRD listens for a carrier signal, or wake signal, whose power is above a fixed or programmable threshold. The carrier signal is broadcast by an interrogator device to alert the MRD that the interrogator device is approaching a physical proximity of the MRD within which the interrogator device is capable of receiving transmissions from the MRD.”). Dies bedeutet auf Grund des verwendeten Verbs „nähern“ („to approach“), dass die Reichweite auf dem lizenzierten Kanal mit einer schmaleren Bandbreite („narrow- band licensed channel“) größer als die Reichweite auf dem unlizenzierten Kanal mit - 17 - einer breiteren Bandbreite („wideband unlicensed channel“) ist (vgl. Abs. [0109] i.V.m. Abs. [0104] und [0105]). Die Formulierung des Absatzes [0106], nach der der Aufwachzustand anzeigt, dass der mobile Datenleser in den Empfangsbereich des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts eingetreten ist, spricht nicht dagegen, denn der dort angesprochene Empfangsbereich ist der des lizenzierten Kanals, also des zweiten Funksystems und nicht der des ersten Funksystems. Dies ist auch sinnvoll, denn in dem Schlaf/Wach-Zyklus des Schlafzustands beträgt die Schlafdauer beispielhaft 10 s (vgl. Abs. [0109]: „Accordingly, as shown in FIG. 6, typically the sleep/wake cycle includes a relatively long, e.g., ten second, sleep portion 602 in which the transceiver of the MRD is powered down such that the MRD does not transmit communications to other devices or receive communications from other devices.”). Innerhalb dieses Zeitraums legt ein mobiler Datenleser in einer Ortschaft bei 50 km/h Geschwindigkeit 140 m zurück. Der Fachmann versteht Druckschrift D5 somit so, dass das Verbrauchsdatenerfassungsgerät rechtzeitig vorgewarnt wird, um sicherzustellen, dass es sich im Antwortzustand befindet, wenn ein mobiler Datenleser sich innerhalb der Reichweite des Senders auf dem unlizen- zierten Kanal befindet. Im Einzelnen offenbart Druckschrift D5 somit ein M1 Verfahren zum Betrieb eines elektronischen Verbrauchsdatenerfassungsgeräts („collector“ 116; vgl. Abs. [0029]: „System 110 further comprises collectors 116. In one embodiment, collectors 116 are also meters operable to detect and record us- age of a service or commodity such as, for example, electricity, water, or gas.” und Abs. [0105]: „FIG. 5 is a state diagram illustrating various modes of operation of a meter reading device (MRD), such as a collector 116 of FIG. 1.”), M2 wobei die Verbrauchsdaten über ein erstes Funksystem („unlicensed band“) drahtlos zu einem Empfänger übertragen werden (vgl. den bereits zitierten Abs. [0108]), - 18 - M3 wobei für den Betrieb des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts (116) ein erster Betriebsmodus („reply state“ 516) vorgesehen ist, in dem die Übertragung der Ver- brauchsdaten über das erste Funksystem („unlicensed band“) erfolgt (vgl. den be- reits zitierten Abs. [0108], und M4 ein zweiter Betriebsmodus („sleep state“ 502) vorgesehen ist, welcher im Ver- gleich zum ersten Betriebsmodus (11) eine geringere Sendehäufigkeit und/oder Empfangsbereitschaft hat (Im Schlafzustand sendet das Gerät nicht, die Sendehäu- figkeit ist somit 0), und M5 zwischen dem ersten (516) und zweiten Betriebsmodus (502) umschaltbar ist (siehe Fig. 5, wo ein Übergang über die Umschaltzustände 504 und 508 vom Zu- stand 502 zum Zustand 516 erfolgt und dann direkt wieder zurück zum Zustand 502), M6 wobei das Umschalten von erstem (516) und zweitem Betriebsmodus (502) mit- tels eines zweiten Funksystems („licensed channel“) erfolgt (vgl. Abs. [0105] und [0106]), M7 welches im Vergleich zum ersten Funksystem („unlicensed channel“) eine hö- here Reichweite hat (dies folgt aus dem bereits zitierten Abschnitt des Abs. [0109] zwingend.). Damit offenbart Druckschrift D5 ein Verfahren mit allen Merkmalen des erteilten An- spruchs 1, weshalb dieses als nicht neu gilt (§ 3 PatG) und damit nicht patentfähig ist. Der Einwand der Patentinhaberin, dass die Rückkehr in den zweiten Betriebsmodus nicht direkt durch das zweite Funksystem erfolgt, sondern automatisch nach dem Ende der Übertragung erfolgt, läuft ins Leere, denn das Streitpatent gibt in seinem - 19 - Abs. [0040] an, dass das zweite Signal auch automatisch generiert werden kann. Es reicht demnach aus, wenn in den ersten Zustand mittels des zweiten Funksys- tems umgeschaltet wird, was es erst ermöglicht, dass dann ein automatisches Zu- rückschalten in den zweiten Zustand erfolgt. Auch das Argument, dass der Fachmann Abs. [0109] nicht dahingehend verstehen wird, dass das zweite Funksystem, also der lizenzierte Kanal, eine größere Reich- weite hat als der unlizenzierte Kanal, das erste Funksystem, weil eine größere Reichweite des zweiten Funksystems zu einem vermehrten Aufwecken des Ver- brauchsdatenerfassungsgeräts führen würde, ohne dass eine Verbrauchsdaten- übertragung stattfindet, was gerade vermieden werden solle, kann nicht überzeu- gen. Wie bereits dargelegt gibt es durchaus einen Grund, das Verbrauchsdatener- fassungsgerät vorzuwarnen, um eine nachfolgende Verbrauchsdatenübertragung sicherzustellen. Der Fachmann versteht, dass Druckschrift D5 bei der Abwägung der Vor- und Nachteile zu dem Schluss kommt, dass es günstiger ist, das Ver- brauchsdatenerfassungsgerät einmal umsonst aufzuwecken als keine Verbrauchs- daten zu erhalten, zumal das Ziel der geringeren Aufweckhäufigkeit und damit des geringeren Energieverbrauchs so immer noch erreicht wird. 3.3 Das mit Patentanspruch 1 des Hilfsantrags beanspruchte Verfahren ist ebenfalls nicht neu (§ 3 PatG), denn die zusätzlichen Merkmale M8 und M9 sind für das in Druckschrift D5 gelehrte Verfahren ebenfalls offenbart. So zeigt Druckschrift D5 in ihrer Figur 1, dass eine Vielzahl von individuellen Ver- brauchsdatenmessgeräten (Meter 114) vorhanden ist, die Verbrauchsdaten an mehrere, gezeigt sind zwei, individuelle als Datensammler (collector 116) bezeich- nete Verbrauchsdatenerfassungsgeräte übermitteln, die selbst auch Verbrauchsda- tenmessgeräte sind (vgl. Abs., [0028]: „FIG. 1 provides a diagram of one exemplary metering system 110. System 110 comprises a plurality of meters 114, which are operable to sense and record consumption or usage of a service or commodity such as, for example, electricity, water, or gas […] Meters 114 comprise circuitry for - 20 - measuring the consumption of the service or commodity being consumed at their respective locations and for generating data reflecting the consumption, as well as other data related thereto. Meters 114 may also comprise circuitry for wirelessly transmitting data generated by the meter to a remote location. Meters 114 may fur- ther comprise circuitry for receiving data, commands or instructions wirelessly as well.“ und [0029]: „System 110 further comprises collectors 116. In one embodiment, collectors 116 are also meters operable to detect and record usage of a service or commodity such as, for example, electricity, water, or gas. In another embodiment, collectors 116 may be standalone com- munication nodes, without the capability of metering of service or commodity. In addition, collectors 116 are operable to send data to and receive data from me- ters 114.“), so dass dort das Merkmal M8 offenbart ist. Aus dieser Vielzahl von Verbrauchsda- tenerfassungsgeräten (116) wird mittels des zweiten Funksystems ein individu- elles Verbrauchsdatenerfassungsgerät ausgewählt, indem in einer Nachricht des Funksignals auf dem zweiten Funk- system eine Adresse angegeben ist, die mit einer einmaligen Adresse des Verbrauchsdatenerfassungsgeräts überein- stimmt. Diese Adresse wird dann vom Verbrauchsdatenerfassungsgerät überprüft, das nur dann in den Wachzustand übergeht, wenn diese Adresse mit seiner über- einstimmt (vgl. Abs. [0110]: „The carrier signal causes the MRD to enter a rouse portion 606 in which the MRD receives data from the interrogator device. This data may include at least one of a preamble, an address, one or more command bits, and one or more checksum bits. Assuming the address matches a unique address associated with the MRD (or a predetermined group address or broadcast address) - 21 - and the checksum is correct, the MRD transitions to a wake portion 608. If either of these conditions is not met, the MRD instead returns to the sleep portion 602. The sleep/wake cycle depicted in FIG. 6 assumes that the MRD transitions to the wake portion 608 of the sleep/wake cycle.“). Wie bereits angegeben, kann dann das Ver- brauchsdatenerfassungsgerät vom Wachzustand in den Antwortzustand versetzt werden, was gleichbedeutend mit einem Umschalten in den ersten Betriebsmodus ist, von dem es dann wieder in den Schlafmodus, den zweiten Betriebsmodus zu- rückkehrt, also in diesen umschaltet. Das Verbrauchsdatenerfassungsgerät wird so- mit mittels des zweiten Funksystems ausgewählt und vom zweiten Betriebsmodus in den ersten Betriebsmodus und wieder zurück in den zweiten Betriebsmodus um- geschaltet. Somit ist beim in Druckschrift D5 offenbarten Verfahren auch das Merk- mal M9 gegeben, so dass es damit alle Merkmale des mit Anspruch 1 des Hilfsan- trags beanspruchten Verfahrens aufweist. 4. Es liegt somit der Widerrufsgrund der mangelnden Patentfähigkeit für das Ver- fahren des erteilten Anspruchs 1 und das Verfahren des Anspruchs 1 nach Hilfsan- trag vor (§ 21 Abs. 1 Nr. 1). Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob ein weiterer der Widerrufsgründe des § 21 PatG bei den beantragten Fassungen des Patents gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.9.1990, X ZR 29/89 in GRUR 1991, 120, 121 II.1. – „Elastische Bandage“). 5. Auf Grund der Antragsbindung fallen auch die übrigen Patentansprüche sowohl des erteilten Patents als auch des Hilfsantrags (vgl. BGH, Beschluss vom 27.6.2007, X ZB 6/05 in GRUR 2007, 862 – „Informationsübermittlungsverfahren II“). 6. Bei dieser Sachlage war der Beschwerde der Einsprechenden gegen den Be- schluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Juli 2022 stattzugeben und das Patent vollständig zu widerrufen. - 22 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Verfahren Beteiligten - vorbehaltlich des Vorliegens der weiteren Rechtsmittelvoraussetzungen, insbesondere einer Be- schwer - das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechts- beschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn einer der nachfolgen- den Verfahrensmängel gerügt wird, nämlich 1. dass das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. dass bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Aus- übung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder we- gen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. dass einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. dass ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset- zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens aus- drücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. dass der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergan- gen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfah- rens verletzt worden sind, oder 6. dass der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevoll- mächtigten beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, in elektro- nischer Form einzureichen. Das elektronische Dokument ist mit einer prüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz oder mit einer prüf- baren fortgeschrittenen elektronischen Signatur zu versehen. Die Eignungsvoraus- setzungen für eine Prüfung und für die Formate des elektronischen Dokuments werden auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs www.bundesgerichts- hof.de/erv.html bekannt gegeben. - 23 - Dr. Schwengelbeck Dr. Friedrich Dr. Zebisch Dr. Nielsen