B 11 AL 19/10 R

Arbeitslosengeld: fiktive Bemessung bei fehlendem zeitnahem Entgelt (§§130–132 SGB III) • Bei Fehlen von mindestens 150 Kalendertagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens ist ein fiktives Bemessungsentgelt nach § 132 SGB III zugrunde zu legen. • Erziehungszeiten begründen keine Erweiterung des Bemessungsrahmens über die zwei Jahre hinaus und führen nicht automatisch dazu, dass vor der Kindererziehung erzieltes Arbeitsentgelt einzubeziehen ist. • Die Beschränkung der Bemessungsgrundlage auf einen zeitnahen Bemessungsrahmen und die Anknüpfung fiktiver Entgelte an Berufsqualifikation verstoßen nicht gegen Grundrechte (Art.3, Art.6 GG) oder europäisches Gemeinschaftsrecht, wenn sie sachlich gerechtfertigt und geeignet sind, legitime sozialpolitische Ziele zu erreichen. • Für Personen, die die Anwartschaftszeit aufgrund der Versicherungspflicht für Erziehende (§ 26 Abs.2a SGB III) ohne eigene Beitragspflicht erfüllen, ist die fiktive Bemessung verfassungsgemäß, weil kein erhebliches Äquivalenzinteresse an eigenen Beiträgen besteht. Die Klägerin, staatlich geprüfte Betriebswirtin, war bis 1996ff im Hotel- und Gaststättengewerbe beschäftigt und nahm 2001/2002 bis 2005 Elternzeit nach zwei Geburten. Der Arbeitgeber kündigte zum 30.11.2005; die Klägerin meldete sich ab 1.12.2005 arbeitslos. Die Agentur bewilligte ALG zunächst auf Basis eines fiktiven Bemessungsentgelts der Qualifikationsgruppe 3, später nach Teilanerkenntnis der Beklagten der Gruppe 2 (80,50 €/Tag). Das Sozialgericht setzte ein deutlich höheres Bemessungsentgelt an; das LSG wies die Klage ab und begründete, innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens ließen sich keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt feststellen, sodass § 132 SGB III Anwendung finde. Die Klägerin rügte verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken wegen Benachteiligung durch Einbeziehung der Elternzeit und fiktiver Entgelte. • Anspruchsvoraussetzungen für ALG sind erfüllt (§§117,118 SGB III). • Bemessungsrahmen und -zeitraum richten sich nach §130 SGB III; der Rahmen endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Anspruchsentstehung, somit ergab sich ein erweitertes Zweijahres-Bemessungsfenster vom 1.12.2003 bis 30.11.2005. • Erziehungszeiten nach §130 Abs.2 Nr.3 SGB III dienen nur dazu, atypisch niedrige Entgeltabrechnungszeiträume wegen Kindererziehung bei der Berechnung des Leistungsentgelts auszuschließen; sie erweitern den Bemessungsrahmen nicht über zwei Jahre hinaus. • Weil innerhalb des zweijährigen Rahmens weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt feststellbar sind, ist nach §132 Abs.1 SGB III ein fiktives Bemessungsentgelt zu Grunde zu legen; die Berechnung der Beklagten (80,50 € täglich, Qualifikationsgruppe 2) entspricht §132 Abs.2 und §133 SGB III. • Verfassungsrechtliche Prüfungen (Art.3, Art.6 GG) zeigen keinen Verstoß: Der Gesetzgeber muss nicht jede mit Elternschaft verbundene wirtschaftliche Belastung ausgleichen; die fiktive Bemessung ist sachlich gerechtfertigt, insbesondere da die Klägerin die Anwartschaftszeit durch die beitragsfreie Versicherungspflicht für Erziehende erworben hat. • Europarechtlich (Richtlinie 79/7/EWG) liegt keine unzulässige Diskriminierung vor; eine unterschiedliche praktische Betroffenheit von Frauen ist durch sachliche, geschlechtsneutrale Gründe gerechtfertigt und geeignet, legitime sozialpolitische Ziele zu erreichen. • Die nähere Ausgestaltung der fiktiven Bemessung (§132 Abs.2 SGB III) verletzt ebenfalls kein höherrangiges Recht; die Abkehr von individueller Tarifermittlung ist nicht willkürlich und im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage auf ein höheres Arbeitslosengeld ab 1.12.2005 war unbegründet. Die Entscheidung des LSG, ein fiktives Bemessungsentgelt von 80,50 € täglich zugrunde zu legen, ist rechtlich zutreffend, weil innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festgestellt werden konnten. Weder das Grundgesetz (Art.3, Art.6) noch europäisches Recht verpflichten dazu, vor der Kindererziehung erzieltes Entgelt in solchen Fällen anzusetzen oder die fiktive Bemessung als diskriminierend anzusehen. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.