B 11 AL 26/10 R

Arbeitslosengeld: Bedeutung ärztlichen Beschäftigungsverbots für Verfügbarkeit arbeitsloser Schwangerer • Ein ärztlich bescheinigtes individuelles Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs.1 MuSchG begründet nicht automatisch die fehlende Verfügbarkeit einer arbeitslosen Schwangeren im Sinne des § 119 SGB III. • Vor der Annahme einer verfassungsrechtlich gebotenen "Fingierung" der Verfügbarkeit sind die tatsachenrelevanten Umstände zu klären, insbesondere welche konkreten Tätigkeiten der Schwangeren nach § 121 SGB III zumutbar gewesen wären. • Das ärztliche Attest ist auf seinen konkreten Inhalt hin zu untersuchen; es reicht nicht, pauschal das Wort "Beschäftigungsverbot" zu übernehmen, weil § 3 MuSchG primär auf das Fortbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses abstellt. • Kann die Klägerin wegen gesundheitlicher Einschränkungen auch leichte, mindestens 15 Stunden wöchentliche Tätigkeiten nicht ausüben, ist dies als Arbeitsunfähigkeit zu werten und schließt somit die Verfügbarkeit aus. • Fehlende bzw. unzureichende tatsächliche Feststellungen zur Verfügbarkeit erfordern Rückverweisung an das LSG zur ergänzenden Ermittlung und Entscheidung. Die Klägerin, 1976 geboren, war bis 31.5.2008 befristet als Altenpflegerin beschäftigt. Am 21.1.2008 wurde eine Schwangerschaft festgestellt; Entbindungstermin mutmaßlich 20.8.2008. Am 13.3.2008 stellte die Frauenärztin ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs.1 MuSchG aus, das sich nach der Bescheinigung auf jede Tätigkeit bezog. Die Klägerin meldete sich am 8.5.2008 arbeitslos mit Wirkung zum 1.6.2008 und beantragte Arbeitslosengeld. Die Arbeitsagentur lehnte ab mit der Begründung, wegen des Beschäftigungsverbots bestehe keine Verfügbarkeit für mindestens 15 Stunden wöchentliche versicherungspflichtige Beschäftigung. Sozialgericht und Landessozialgericht gaben der Klägerin statt; das LSG fingierte die Verfügbarkeit, um eine Leistungslücke zu vermeiden. Die Beklagte revidierte dies mit der Beschwerde, weil die tatsächlichen Feststellungen zum Inhalt und zur Reichweite des Attests unzureichend seien. • Revision des Arbeitgebers hatte Erfolg hinsichtlich Zurückverweisung; die tatsächlichen Feststellungen des LSG genügen nicht, um Verfügbarkeit nach § 119 SGB III abschließend zu beurteilen. • Rechtliche Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld: Arbeitnehmerstatus, Arbeitslosmeldung, Erfüllung der Anwartschaftszeit (§§ 117, 118, 122, 123 ff. SGB III). • Arbeitslosigkeit verlangt neben Beschäftigungslosigkeit auch Verfügbarkeit. Verfügbarkeit ist gegeben, wenn der Arbeitslose eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentliche zumutbare Beschäftigung ausüben kann und darf (§ 119 Abs.1 Nr.3, Abs.5 Nr.1, § 121 SGB III). • Bei Prüfung der Verfügbarkeit ist zu unterscheiden zwischen dem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs.1 MuSchG), das auf Gefährdung durch Fortdauer der Beschäftigung abstellt, und der Arbeitsunfähigkeit; die beiden Tatbestände können sich ausschließen. • Das LSG hat das ärztliche Attest nur wörtlich übernommen, ohne zu klären, ob das Verbot jede mögliche Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erfasste oder nur die zuletzt ausgeübte Tätigkeit; hierzu bedarf es konkreter Feststellungen zur Leistungsfähigkeit und zum Kreis der zumutbaren Tätigkeiten. • Ergeben ergänzende Ermittlungen, dass auch leichte Arbeiten von mindestens 15 Stunden mit Gesundheitsgefahren verbunden waren, ist dies als Arbeitsunfähigkeit zu werten, wodurch Verfügbarkeit fehlt; andernfalls ist Verfügbarkeit auf den tatsächlich möglichen Tätigkeitskreis zu prüfen und gegebenenfalls die Arbeitsbereitschaft festzustellen. • Zu berücksichtigen sind zudem die Zeiten des generellen Beschäftigungsverbots vor der Entbindung (§ 3 Abs.2 MuSchG), die Frage des Mutterschaftsgeldes und mögliche Sperrzeiten oder Leistungspflichten Dritter (Krankenkasse) sowie die Erforderlichkeit zusätzlicher Ermittlungen (z. B. ärztliche Sachverständigengutachten). Die Revision der Beklagten war begründet; das LSG-Urteil wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das BSG stellt fest, dass bislang unzureichend geklärt ist, ob die Klägerin ab 1.6.2008 im Sinne des § 119 SGB III verfügbar war, weil nicht hinreichend festgestellt wurde, welche konkreten Tätigkeiten ihr zumutbar gewesen wären und inwieweit das ärztlich attestierte Beschäftigungsverbot jede Beschäftigung ausschloss. Das LSG hat das Attest nicht in seiner rechtlichen Bedeutung nach § 3 MuSchG aufgearbeitet und daher keine tragfähigen Feststellungen zur Leistungsfähigkeit und möglichen Arbeitsunfähigkeit getroffen. Das LSG hat nunmehr die konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten, die qualitativ/quantitative Leistungsfähigkeit der Klägerin, die Frage möglicher AU sowie etwaige Sperrzeiten oder Leistungspflichten Dritter zu ermitteln und darauf basierend neu zu entscheiden.