XII ZB 3/99

Zurück AG Korbach 16. August 1999 7 F 10/99 GG Art. 6; BGB §§ 1626a, 1672 Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626a, 1672 BGB, hier: Vorlage an das BVerfG Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau und damit einer - auch verfassungskonformen - Auslegung nicht zugänglich. Sie entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, der die Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f. Nach dieser Entscheidung verstößt der Ausschluss eines nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge dann gegen Art. 6 Abs. 2 GG , wenn die Eltern zusammenleben, beide bereit und in der Lage sind, die elterliche Verantwortung zu übernehmen, und dies dem Wohl des Kindes entspricht - wobei das BVerfG davon ausgeht, dass Letzteres in der Regel gegeben ist, wenn die anderen Voraussetzungen vorliegen. Diese Regelung ist auf verfassungsrechtliche Vorbehalte gestoßen, weil sie keine völlige Gleichstellung nichtehelicher mit ehelichen Vätern bringt und das gemeinsame Sorgerecht vom nicht überprüfbaren Wohlwollen der Mütter, das lediglich der Eingriffsschwelle aus § 1666 BGB unterliegt, abhängig macht (etwa Coester FamRZ 1995, 1245 , 1247; ders. FamRZ 1996, 1181, 1184; Willutzki Rpfleger 1997, 336 , 337; Stellungnahme der Sorgerechtskommission des Deutsche Familiengerichtstags zum Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, 337 , 338, 340; Diederichsen NJW 1998, 1977 , 1983; a.A. Dethloff NJW 1992, 2200 , 2201; Baer DAVorm 1996, 855 , 858 f.). Diesen Stimmen sowie dem Ast. ist zuzugeben, dass der Ausschluss des nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge bei Nichtabgabe der Sorgeerklärung durch die Mutter gegen sein Recht auf die verantwortliche Pflege und Erziehung des Kindes verstoßen kann, wenn keine billigenswerten Motive für das Verhalten der Mutter ersichtlich sind (dazu auch Lipp FamRZ 1998, 65, 70: willkürliches Verhalten der Mutter). Diese Voraussetzungen liegen jedoch - wie noch dargelegt wird - nicht vor, weshalb jedenfalls der Ausschluss des Ast. vom gemeinsamen Sorgerecht nicht gegen seine Grundrechte verstößt; einer Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es deshalb vorliegend nicht. b) aa) Für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge für eheliche Kinder nach Trennung und Scheidung ist die Kooperationsfähigkeit und -willigkeit der Eltern erforderlich, sofern deren Fehlen keine negativen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes haben kann; sind solche Auswirkungen nicht auszuschließen, entspricht die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F. dem Wohl des Kindes am besten (BGH, Beschluss vom 29. 9. 1999 - XII ZB 3/99 -; OLG Stuttgart OLGR 1999, 283, 284). Das BVerfG ( BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f.) lässt dahingestellt, ob weiterhin von einer Konfliktsituation zwischen Eltern eines nichtehelichen Kindes als Regelfall ausgegangen werden kann, weil es nur einen Fall zu beurteilen hatte, in dem eine solche Konfliktlage gerade nicht gegeben war. Doch ist aus dieser Entscheidung zu schließen, dass es eine Alleinsorge für verfassungsrechtlich unbedenklich hält, wenn eine Konfliktlage zwischen den Eltern besteht. Dies entspricht der Rechtslage zu § 1671 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. (dazu BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ 1982, 1179, 1182) und-wie dargelegt-zu § 1671 Abs. 2 Nr.. 2 BGB n.F.. Jedenfalls diese „Minimalvoraussetzungen" müssen auch für nichteheliche Eltern gelten. Darüber hinaus kann der Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913 , 916 entnommen werden, dass auch von Verfassungs wegen ein gemeinsames Sorgerecht die Bereitschaft beider Eltern zur gemeinsamen Elternverantwortung erfordert. Dem entspricht das Kindschaftsrechtsreformgesetz durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen. Ob es daneben auch noch auf das Zusammenleben von Vater und Mutter mit dem Kind ankommt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, zumal dieses - fehlende - Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft wohl durch die „wochenhälftige" Aufteilung der Betreuung kompensiert würde. bb) Obwohl die Eltern keine grundlegenden Schwierigkeiten bei der von ihnen gewählten Betreuung des Kindes durch sie sehen, kann vorliegend weder davon ausgegangen werden, dass sie im erforderlichen Umfang kooperationsbereit sind, noch dass ihre fehlende Kooperationsbereitschaft ohne negative Auswirkungen auf das Kind bleiben würde. Die Anhörung der Eltern durch den Senat hat ergeben, dass die Ag. durch das Verhalten des Ast. im Zuge der Trennung und auch noch danach persönlich schwer getroffen worden ist. Insbesondere kam es zu Herabwürdigungen ihrer Person im Zusammenhang mit ihren neuen Partnern, denen sich der Ast. auch in Anwesenheit des Kindes und gerade auch ihm gegenüber nicht enthalten konnte und infolge der eigenen Kränkung durch die von der Ag. vollzogene Trennung wohl auch nicht wollte. So hat er dem Sohn gegenüber einen Partner der Ag. als „Arschloch" bezeichnet und ihm eine an die Ag. gerichtete, in deren Wohnung herumliegende Postkarte mit dem Bemerken vorgelesen, „da müsse er ja kotzen". Diese Äußerungen können nicht ohne negative Auswirkungen auf das Kind bleiben, die dann ja auch eingetreten sind: das Kind spielt die Eltern in ungewöhnlichem Maße gegeneinander aus. So wandte er sich einmal umgehend telefonisch an den Ast., als ihm die Ag. nach der späten Rückkehr von einer Urlaubsreise das Fernsehen untersagt hatte, und bat diesen, ihn abzuholen; obwohl die Ag. dem Ast. die Situation schilderte und ihn bat, nicht zu kommen, fuhr der Ast. in die Wohnung der Ag. und machte damit auch dem Kind klar, wie wenig er sich an die Wünsche der Mutter und ihre Erziehungsmaßnahmen gebunden fühlt. Dies lässt verständlich und billigenswert erscheinen, dass sich die Mutter des alleinigen Bestimmungsrechts für das Kind nicht Vorkommnisse auf die Ebene von im Zuge einer Trennung nachgerade unvermeidlichen Bagatellen verweisen möchte, ist zwar verständlich, ändert aber nichts an der verständlichen tiefen persönlichen Betroffenheit der Ag. Zudem besteht das vom Ast. behauptete Einvernehmen zwischen den Eltern in Sorgerechtsangelegenheiten so uneingeschränkt nicht. Denn der Ast. hat bei seiner Anhörung durch den Senat beklagt, dass er als Nicht-Mitinhaber des Sorgerechts von der Ag. dominiert werde, weil sie ja letztendlich das alleinige Sagen habe. Also fühlt er sich „unterdrückt` und ist materiell gerade nicht mit der Ag. einig, sondern kann seine unterschiedlichen Auffassungen eben nur nicht durchsetzen. Von einem gemeinsamen Sorgerecht erhofft er sich, dass ihm dies gelingen könnte. Erste Anklänge in diese Richtung ergaben sich bei der Anhörung des Ast., bei der er den für ihn sehr weiten Weg zu der von dem Kind auf Veranlassung der Ag. besuchten Schule beklagt hatte. Danach lägen einfach-rechtlich die Voraussetzungen für ein gemeinsames Sorgerecht nicht vor, auch wenn man insoweit eine gesetzliche Regelung annehmen würde, ohne dass von einer verfassungswidrigen Beschneidung des Ast. in seinen Sorgerechten ausgegangen werden könnte. (...) Die weitere Beschwerde wird zur Klärung der Voraussetzungen eines gemeinsamen Sorgerechts nichtehelicher Eltern zugelassen ( §§ 621 e Abs. 3 S. 2, 546 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO ). Hinweis der Schriftleitung: Vgl. auch Vorlagebeschluss des AG Groß-Gerau vom B. 12. 1999 - 71 F 710/99 - zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 1626 a BGB . 6. Familienrecht - Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB , hier: Vorlage an das BVerfG (AG Korbach, Beschluss vom 16. B. 1999-7 F 10/99) GG Art. 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 5 BGB§§1626a;1672 Es wird die Entscheidung des BVerfG zu der folgenden Frage eingeholt: Ist es mit dem Grundgesetz vereinbar, 254 Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK • Juli/August 2000 dass gemäß §§ 1626 a, 1672 BGB der Vater eines nichtehelichen Kindes, der mit der Kindesmutter und dem Kind mehrere Jahre in einer familienähnlichen Lebensgemeinschaft zusammengelebt hat, nach Trennung der Eltern ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls die gemeinsame elterliche Sorge für sein Kind nicht zugesprochen erhalten kann, solange die Kindesmutter ihre Zustimmung hierzu verweigert? Zum Sachverhalt: Der Ast. und die Ag. lebten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Aus ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ist der 1990 geborene Sohn N. hervorgegangen. Der Ast. beantragte die Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts für seinen Sohn N. Die Ag. lehnt eine gemeinsame elterliche Sorge ab. Aus den Gründen: Das Verfahren wird gemäß Artikel 100 1 GG ausgesetzt und dem BVerfG zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB vorgelegt, da das Familiengericht die vorgenannten Vorschriften für verfassungswidrig hält (1) und es vorliegend auf die Gültigkeit dieser Vorschriften ankommt (2). 1. Die Regelung der §§ 1626 a, 1672 BGB ist nach Ansicht des Familiengerichts jedenfalls insoweit verfassungswidrig, als dem Vater eines nichtehelichen Kindes ausnahmslos — ohne das es auf die Umstände des Einzelfalles ankommt — immer dann die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge mit der Kindesmutter verwehrt wird, wenn diese ihre Zustimmung hierzu (aus welchen Gründen auch immer) verweigert. Das Gericht sieht hierin einen Verstoß gegen das Elternrecht des Artikel 6 111 GG (a) und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 6 V GG (b). a) Nach Artikel 6 11 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind auch Väter nichtehelicher Kinder Träger des Elternrechts, und zwar unabhängig davon, ob die Eltern des nichtehelichen Kindes zusammenleben oder nicht ( BVerfGE 92, 158 = FamRZ 1995, 789 , 792 = MittRhNotK 1996, 85). Zur Begründung führte das BVerfG seinerzeit aus, dass Artikel 6 II 1 GG das Elternrecht seinem Wortlaut nach „den Eltern" zuordne, also zwei Personen gemeinsam. Dies spreche für die Auslegung, dass beide leibliche Eltern in den Schutzbereich des Grundrechts einbezogen seien. Zwar sei im parlamentarischen Rat zu Art. 6 V GG noch die Auffassung vertreten worden, dass dem Vater keine Mitwirkungsrechte bei der Erziehung des nichtehelichen Kindes eingeräumt werden solle; dieses solle vielmehr ungestört bei der Mutter aufwachsen können. Diese Erwägungen könnten jedoch nach Ansicht des BVerfG eine Beschränkung des Grundrechtes auf die nichteheliche Mutter schon deshalb nicht mehr rechtfertigen, weil heute ein nicht geringer Teil der Väter an der Entwicklung ihrer nichtehelichen Kinder Anteil nimmt. In dem zitierten Beschluss des BVerfG wird dem Gesetzgeber sodann die Befugnis zuerkannt, bei der Ausgestaltung der konkreten Rechte und Pflichten beider Elternteile den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Danach schließe die Einbeziehung aller Väter nichtehelicher Kinder in den Schutzbereich der Grundrechtsnorm eine differenzierende Ausgestaltung ihrer Rechtsstellung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse nicht aus. Insbesondere könne der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für die Erziehung zuordnen, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Ausübung der Elternbefugnisse fehlten (BVerfG FamRZ 1995, 789 , 792 = MittRhNotK 1996, 85 ). Mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12. 1997, dass unter anderem zur Einführung des § 1626 a BGB und zur Neufassung des § 1672 BGB führte, verfolgte der Gesetzgeber unter anderem das Ziel, die Rechte der Kinder zu verbessern und das Kindeswohl auf bestmögliche Art und Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK • Juli/August 2000 Weise zu fördern sowie rechtliche Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern so weit wie möglich abzubauen (vgl. BT-Drucks. 13/4889, S. 29, zitiert nach Greßmann, Neues Kindschaftsrecht, Bielefeld 1998, Rn. 3). Das neue Kindschaftsrecht schafft nunmehr die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Die gemeinsame elterliche Sorge steht den nicht miteinander verheirateten Eltern jedoch nicht automatisch mit der Geburt des Kindes zu. Diese Einschränkung baut auf der Erfahrung auf, dass jedenfalls derzeit in den meisten Fällen bei unverheirateten Eltern das für die gemeinsame Sorge erforderliche Mindestmaß an Übereinstimmung nicht gesichert erscheint, solange die Eltern hierzu keine Erklärungen abgeben. Die elterliche Sorge steht den Eltern erst dann gemeinsam zu, wenn diese erklären, dass sie die Sorge gemeinsam ausüben wollen oder einander heiraten, § 1626 a 1 BGB . Durch das Erfordernis der Sorgeerklärungen wird sichergestellt, dass die gemeinsame Sorge nicht gegen den Willen eines Elternteils eintreten kann. Nach der neuen Regelung ist die Stellung der Mutter ausnahmslos nach wie vor sehr stark. Wenn sie es nicht will, wird der Vater grundsätzlich nicht an der elterlichen Sorge für das Kind beteiligt. Der Vater kann gegen den Willen der Mutter nur dann Inhaber der elterlichen Sorge werden, wenn ihr vorher die Sorge entzogen worden ist ( § 1680 111 BGB ). Wegen der hohen Schwelle für einen Eingriff nach § 1666 BGB wird dies nur selten der Fall sein. Ansonsten verbleibt es bei der besseren sorgerechtlichen Stellung der Mutter (vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 59, zitiert nach Greßmann, a.a.O., Rn. 184). Im Gesetz ist nicht vorgesehen, dass die fehlende Zustimmung der Mutter durch das Familiengericht unter bestimmten Voraussetzungen ersetzt werden kann. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass nichteheliche Kinder nicht nur in intakte nichteheliche Lebensgemeinschaften hineingeboren werden, sondern nach wie vor auch im Rahmen flüchtiger und instabiler Beziehungen gezeugt werden. Nach Ansicht des Familiengerichts ist für die Ausnahmslosigkeit dieser Regelung ein rechtfertigender Grund nicht gegeben. In der Lit. wird zwar verbreitet die Ansicht vertreten, dass die Reform einen „tragfähigen Kompromiss" gefunden habe (von Luxburg, Das Neue Kindschaftsrecht, München, Berlin 1998, Rn. 46), durch den „Kind und Mutter davor geschützt [werden], dass der Vater gegen den Willen der Mutter die volle Entscheidungsbefugnis erhält". Zustimmend zur gesetzlichen Neuregelung hat sich Baer, DAVorm 1996, 855 , 859 geäußert. Baer hält die — rechtsvergleichend betrachtet — relativ schwache Ausgestaltung der Rechte des nichtehelichen Vaters für angemessen unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach wie vor eine erhebliche Anzahl von nichtehelichen Kindern in eine Situation hereingeboren werden, in der die Eltern nicht in einer länger währenden Lebensgemeinschaft miteinander verbunden sind, so dass ein gemeinsames Sorgerecht mit erheblichen Konflikten belastet sein könnte. Andere Stimmen in der Lit. wiederum halten es — ohne die Neuregelung für verfassungswidrig zu halten — de lege ferenda für wünschenswert, die Möglichkeit einer Übertragung des Sorgerechts auf den Vater auf dessen Antrag vorzusehen, wenn dies dem Kindeswohl entspricht (Dethloff, NJW 1992, 2200 , 2201) und notfalls eine Ersetzungsmöglichkeit für die mangelnde Zustimmung der Mutter vorzusehen (Greßmann, a.a.O., Rn. 185). Auf der anderen Seite finden sich in der Lit. Stimmen, welche die Neuregelung für verfassungswidrig halten. Soweit ersichtlich, hat als erster Coester ( FamRZ 1995, 1245 , 1247 f.) verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Coester kritisiert das Fehlen einer einzelfallbezogenen Korrekturmöglichkeit und vertritt die Ansicht, dass trotz der von dem BVerfG betonten Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers das Elternrecht des Vaters im Kindschaftsreformgesetz unverhältnismäßig zurückgesetzt worden sei. Sowohl das väterliche Elternrecht als auch die Kindesinteressen gebieten nach Ansicht Coesters eine Übertragungsmöglichkeit auf den Vater unterhalb der Schwelle des die Sorgerechtskommission des Deutschen Familiengerichtstages hat in ihrer Stellungnahme zu dem Entwurf des Kindschaftsreformgesetzes verfassungsrechtliche Bedenken gegen die von dem Gesetz gewordenen Entwurf eingeräumten „geringen Chancen [nichtehelicher Väter] auf Erlangung der Alleinsorge" geltend gemacht ( FamRZ 1997, 337 , 340). Diederichsen ( NJW 1998, 1977 , 1983) bezweifelt, ob die amtlichen Begründungen des Gesetzentwurfes „zur Rechtfertigung der eklatanten Zurücksetzung von Vätern vor den Anforderungen der Artikel 3 und 6 GG genügen, zumal in einer Zeit, in der immer öfter die Frauen die Eheschließung oder die gemeinsame Sorge verweigern" (ebenso kritisch in Palandt, 58. Aufl. München 1999, § 1626 a BGB , Rn. 13 und § 1672 BGB , Rn. 3, 9). Verfassungsrechtliche Bedenken sind ebenfalls von Willutzki ( Rpfleger 1997, 336 , 337) und von Lipp, ( FamRZ 1998, 65 , 70) erhoben worden. Nach Ansicht des Familiengerichts verstößt die geltende Regelung gegen Artikel 6 11 1 GG, da sie das Elternrecht des Vaters auf Pflege und Erziehung seines leiblichen Kindes ausnahmslos zur Disposition der Mutter stellt. Diese schematische, dem Einzelfall nicht gerecht werdende Lösung stellt jedenfalls dann einen nicht gerechtfertigten Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position dar, wenn der Vater aufgrund seines Zusammenlebens mit dem Kind über einen längeren Zeitraum eine faktische Elternstellung eingenommen und auch später die Beziehung zum Kind aufrecht erhalten hat. Dass sich die Ausgangslage, die dem in den Beschluss des BVerfG vom 7. 3. 1995 ( BVerfGE 92, 158 ff. = MittRhNotK 1996, 85 ) zitierten Votum des parlamentarischen Rates zugrunde lag, inzwischen wesentlich geändert hat, ist heute wohl unstreitig (vgl. Seibert, FamRZ 1995, 1457 , 1459). Nach neueren Erhebungen kann davon ausgegangen werden, dass zwischen 20 und 50 % der nicht miteinander verheirateter Eltern im Zeitpunkt der Geburt des Kindes zusammenleben (vgl. die Angaben in BT-Drucks. 12/7011, S. 22 sowie bei Schwenzer, Gutachten zum 59. DJT 1992, A 12, beides zitiert nach Seibert, a.a.O., dort Fn. 20). Das Familiengericht ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber den Vorgaben, die das BVerfG in seinem Beschluss vom 7. 3. 1995 ( BVerfGE 92, 158 ff.) niedergelegt hat (betreffend die Frage der Adoption, die jedoch allgemeine Gültigkeit haben dürften), nicht nachgekommen ist. Die Rechtsstellung der nichtehelichen Väter ist nicht in ausreichendem Maße einer differenzierenden Ausgestaltung unter Berücksichtigung der „unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse" zugeführt worden. Das Elternrecht des Vaters, der sich kontinuierlich um sein nichteheliches Kind kümmert und eine enge Beziehung zu seinem Kind aufbaut und aufrecht erhält, genießt auch nach der Neuregelung nicht den gleichen Rang wie das Elternrecht des Vaters eines ehelichen Kindes nach der Trennung von der Mutter. Diese Differenzierung kann nicht damit erklärt werden, dass nichteheliche Kinder häufig in labile Beziehungen hineingeboren werden. Diesem Umstand wird bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass das Sorgerecht grundsätzlich allein bei der Mutter liegt und nicht, wie bei ehelichen Kindern, automatisch gemeinsam beiden Eltern kraft Gesetzes zukommt. Der Problematik, dass nichteheliche Kinder häufig in „labile" Beziehungen hineingeboren werden, kann durch ein weniger eingreifendes Mittel als durch die generelle Anordnung eines vom Willen der Mutter bestimmten Dispositionsrechts begegnet werden, nämlich durch eine entsprechende generelle Anordnung verbunden mit einer am Maßstab des Kindeswohls orientierten gerichtlichen Ersetzungsmöglichkeit der fehlenden Zustimmung der Mutter. Die gesetzliche Neuregelung verstößt daher gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach der Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position und der mit dem Eingriff verfolgte Zweck in einem abgewogenen Verhältnis zueinander stehen müssen. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Maßstab „Kindeswohl" zu unbestimmt sei (so wohl Bosch, FamRZ 1991, 1121, 1126). Der Begriff des Kindeswohles, wie er von dem Gesetz auch in anderen Vorschritten, z.B. in § 1671 BGB , ver256 wandt wird, ist in Rspr. und Lit. inzwischen ausreichend konkretisiert worden. b) Die Regelung der §§ 1626 a, 1672 BGB verstößt nach Ansicht des Familiengerichts auch gegen Art. 6 V GG . Gem. Art. 6 V GG sind den nichtehelichen Kindern durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern. Der Reformgesetzgeber, der die gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung der Eltern nunmehr als Regelfall ausgestaltet hat, sieht vom Prinzip her — mit guten Gründen — die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge durch beide Elternteile als vom Kindeswohl her geboten. Nach Auffassung von Coester ( FamRZ 1995, 1245 , 1246), der sich das Familiengericht anschließt, erwächst dem Kind aus der Existenz zweier lebender Elternteile die Chance zweier innerfamiliärer Platzierungsalternativen. Werden dem nichtehelichen Kind nicht zwei rechtlich grundsätzlich vollwertige Elternteile zuerkannt, sind seine Lebenschancen empfindlich gemindert und seine Rechte aus Art. 6 V GG tangiert. Zwar kann auch im Hinblick auf Art. 6 V GG eine schematische Gleichstellung nichtehelicher und ehelicher Kinder ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles nicht erfolgen; vielmehr ist mit Rücksicht auf die unterschiedliche soziale Lage eine Differenzierung ebenso erforderlich, wie sie auch im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 6 11.1 GG vorgenommen worden ist. Wenn jedoch dem Wunsch der Mutter eines nichtehelichen Kindes, die elterliche Sorge alleine auszuüben, von vornherein einseitig der Vorrang gegeben wird, ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles, so liegt darin auch eine erhebliche Schlechterstellung des nichtehelichen Kindes im Verhältnis zum ehelichen Kind, die im Lichte des Art. 6 V GG nicht zu rechtfertigen ist. Es gibt jedenfalls dann keinen sachlichen Grund dafür, pauschal für den Fall, dass die Kindesmutter mit einer gemeinsamen elterlichen Sorge nicht einverstanden ist, die Rechtsbeziehung des Kindes zu seinem nichtehelichen Vater anders zu gestalten als die Rechtsbeziehung eines ehelichen Kindes in vergleichbarer Lage zu seinem ehelichen Vater, wenn die Kind-Vater-Beziehung von gleicher Qualität ist. 2. Die Frage, ob §§ 1626 a, 1672 BGB verfassungswidrig sind, ist vorliegend auch entscheidungserheblich. Das Gericht sieht sich mangels Zustimmung der Ag. daran gehindert, dem Ast. die gemeinsame elterliche Sorge für seinen Sohn N. zuzusprechen. Ohne Zustimmungserfordernis der Ag. wäre dem Antrag des Ast. stattzugeben, da die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohle des Kindes, wie die Anhörungen der Bet. und des Kindes ergeben haben, am besten entspricht. N. hat eine starke gefühlsmäßige Bindung zu beiden Elternteilen. Zu Hause in der gewohnten Umgebung bei der Ag. fühlt er sich wohl. Auf der anderen Seite freut er sich auch stets auf die Besuchswochenenden und auf den gemeinsamen Urlaub mit dem Ast. Der Kontakt zwischen dem Kind und dem Ast. ist in der Vergangenheit nie abgebrochen; zur Zeit wird das Umgangsrecht regelmäßig ausgeübt. Gefördert wird das Kind von beiden Bet. gleichermaßen, wobei auf Seiten des Ast. zu berücksichtigen ist, dass er N. an den Wochenenden und im Urlaub ein umfassendes Freizeitangebot bietet, so dass das Förderungsprinzip für ein gemeinsames Sorgerecht streitet. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ein wichtiges Kriterium für den Förderungswillen eines Elternteiles seine Bindungstoleranz darstellt, nämlich die Bereitschaft den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zu unterstützen. Insoweit hat die Ag. in der Vergangenheit gewisse Defizite erkennen lassen, so dass es wichtig erscheint, die elterliche Sorge beiden Elternteilen zuzusprechen. Der Kontinuitätsgrundsatz spricht nicht für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge, da sich die Bet. mittlerweile darüber einig sind, dass das Kind bei der Ag. leben soll. Der Ast. und die Ag. erscheinen dem Gericht von ihrer Persönlichkeit her grundsätzlich gleichermaßen geeignet, die Erziehung und Betreuung ihres Sohnes wahrzunehmen. Der Ast. hat sich seit der Geburt des Kindes zusammen mit der Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK • Juli/August 2000 um die Erziehung und Versorgung des Kindes gekümmert. Der Bevollmächtigung des Ast. durch die Ag. mit Schreiben vom 29. 4. 1994 kann entnommen werden, dass auch die Ag. den Ast. grundsätzlich für erziehungsgeeignet hält. Dass in der Vergangenheit die Besuchskontakte teilweise nur eingeschränkt durchgeführt wurden, wobei erhebliche zeitliche Lücken nicht aufgetreten sind, war auf Auseinandersetzungen der Bet. untereinander und auf die Bemühungen der Ag. zurückzuführen, einen noch intensiveren Kontakt des Kindes mit seinem Vater zu unterbinden. Hinweise auf ein Desinteresse des Ast. an seinem Sohn gibt es nicht; der Ast. war vielmehr stets um eine noch engere Beziehung zu seinem Sohn bemüht. Zwischen den Bet. kommt es auch nicht zu tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten in Angelegenheiten, die das Kind betreffen, was gegen eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sprechen würde. Sie sind sich darüber einig, dass das Kind bei der Ag. bleiben soll. Es ist auch glaubhaft, dass der Ast. hiermit einverstanden ist, hat er doch durch sein Verhalten in der Vergangenheit gezeigt, dass er eigene Interessen zugunsten des Kindeswohls zurückstellt. Daher bestehen derzeit keine Anhaltspunkte dafür, dass es bei einem gemeinsamen Sorgerecht zu Streitigkeiten zwischen den Bet. über den Aufenthalt des Kindes kommen wird. Im Übrigen könnten die Bet. bei künftigen Streitigkeiten das Familiengericht anrufen, § 1628 BGB . Das Familiengericht ist darüber hinaus davon überzeugt, dass es dem Kindeswohl dient, wenn die im Rahmen des weiteren Werdegangs zu treffenden Entscheidung — z.B. betreffend den Schulbesuch — von beiden Elternteilen verantwortlich getragen werden. Dem Kind kann so die erforderliche Orientierung gegeben werden. Gerade mit zunehmendem Alter des Kindes sind die im Bereich der Personensorge zu treffenden Entscheidungen von so erheblicher, lebensbestimmender Tragweite, dass seine Interessen häufig nur dann optimal gewahrt sind, wenn sowohl die Mutter als auch der Vater in ihrer Funktion als Eltern zusammenwirken. Da die Bet. insoweit keine voneinander abweichenden Vorstellungen haben, sind Streitigkeiten, die möglicherweise auf dem Rücken des Kindes ausgetragen werden könnten, aus heutiger Sicht nicht zu erwarten. 3. Die Erfüllung einer Einlageverpflichtung erfordert nicht in jedem Fall eine ausdrückliche Kennzeichnung der Zahlung als Leistung auf die Stammeinlage. Die Leistung muß sich diesem Schuldverhältnis jedoch hinreichend sicher zuordnen lassen. 4. Der jeweils zahlende Gesellschafter-Geschäftsführer ist an einer Vertretung der GmbH bei einer Aufrechnung der Stammeinlageforderung gegen eigene Darlehensforderungen gehindert, weil die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens insoweit nicht gilt. Eine Aufrechnung durch den anderen Geschäftsführer ist nur zulässig, soweit die Gegenforderung liquide, fällig und vollwertig ist. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der KI. ist Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin. Er nimmt die Bekl. als deren Gesellschafter auf Zahlung der im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommenen Stammeinlagen in Anspruch. Die Gemeinschuldnerin wurde 1994 mit einem Stammkapital von 50.000,— DM gegründet. Die beiden Bekl. übernahmen jeweils Stammeinlagen von 25.000,— DM, die sie bar erbrachten, wurden zu jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern bestellt. Die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin gestaltete sich von Beginn an verlustreich. Bereits am Ende des Rumpfgeschäftsjahres 1994 war die Gesellschaft überschuldet. Die Bekl. stellten ihr deshalb zum Ausgleich ihrer Verbindlichkeiten erhebliche Eigenmittel zur Verfügung. Am 04. 07. 1995 beschlossen sie die Erhöhung des Stammkapitals um 150.000,— DM auf 200.000,— DM und übernahmen neue Stammeinlagen von jeweils 75.000,— DM. In der hierüber errichteten notariellen Urkunde erklärten sie, die Stammeinalgen seien bereits bar eingezahlt. Die Kapitalerhöhung wurde daraufhin am 18. 07. 1995 in das Handelsregister eingetragen. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin streiten die Parteien darüber, ob die zusätzlich übernommenen Stammeinlagen tatsächlich wirksam eingezahlt wurden. Aus den Gründen: 7. Handels-/Gesellschaftsrecht — Voreinzahlungen auf die Einlageverpflichtung bei Kapitalerhöhung einer GmbH (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 11. 1999 — 6 U 166/98) GmbHG §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 2; 55 BGB §§ 181; 362; 366 Zahlungen auf Stammeinlagen, die bei der GmbH vor einer beabsichtigten Kapitalerhöhung bewirkt werden, befreien den Leistenden grundsätzlich nur dann von seiner späteren Einlageschuld, wenn sie den Geschäftsführern im Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und deren Durchführung noch zur freien Verfügung stehen. Das kann auch der Fall sein, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die eingeräumte Kreditlinie nicht überschreitet, so daß die Gesellschaft in entsprechendem Umfang wieder Kredit in Anspruch nehmen kann. 2. Mindestvoraussetzung dafür, daß darüber hinaus in dringenden Sanierungsfällen Voreinzahlungen auf die Einlageverpflichtung als schuldbefreiend anzuerkennen sind, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der nachfolgenden Kapitalerhöhung. In der Regel wird es erforderlich sein, daß die Gesellschafterversammlung mit dem TOP „Kapitalerhöhung" bereits unter Beachtung der unter den gegebenen Umständen kürzestmöglichen Frist einberufen worden ist. Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK . Juli/August 2000 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das LG hat die Bekl. zu Recht zur Zahlung der im Rahmen der Kapitalerhöhung übernommenen Stammeinlagen von jeweils 75.000,— DM verurteilt ( §§ 19 Abs. 1, 55 GmbHG in Verbindung mit der Übernahmeerklärung vom 04. 07. 1995). Die in den Jahren 1995 und 1996 an die Gemeinschuldnerin oder Dritte gezahlten Beträge wurden nicht wirksam auf die Stammeinlagen geleistet, so daß die Forderungen bislang nicht erloschen sind ( § 362 Abs. 1 BGB ). I. Die vor dem 04. 07. 1995 erbrachten Leistungen beider Bekl. kommen schon deshalb nicht als Zahlungen auf die Stammeinlagen in Betracht, weil die Voraussetzungen für wirksame Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitälerhöhung nicht dargetan sind. Jedenfalls fehlt es an einer hinreichenden Zuordnung der einzelnen Leistungen zu den Einlageverpflichtungen. Eine spätere Zweckbestimmung oder Verrechnung war nicht möglich. Auf die weiteren Fragen, ob die Zahlungen im einzelnen nachgewiesen sind und inwieweit sie in ausländischer Währung erbracht werden durften, kommt es danach nicht mehr an. 1. Zahlungen auf Stammeinlagen, die vor einer beabsichtigten Kapitalerhöhung bewirkt werden, befreien den Leistenden grundsätzlich nur dann von seiner späteren Einlageschuld, wenn sie den Geschäftsführern im Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und deren Durchführung noch zur freien Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 1967, 44 = DNotZ 1967, 621 ; BGHZ 51, 157 , 159 f.; BGH NJW-RR 1996, 1249 f. = DNotZ 1997, 495 = MittRhNotK Art: Entscheidung, Urteil Gericht: AG Korbach Erscheinungsdatum: 16.08.1999 Aktenzeichen: 7 F 10/99 Erschienen in: MittRhNotK 2000, 254-257 NJW 2000, 384 Normen in Titel: GG Art. 6; BGB §§ 1626a, 1672