6 B 26/10

Keine Revisionszulassung wegen unbegründeter Verfahrens- und Divergenzrügen • Die Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO ist nicht zuzulassen, wenn Verfahrensrügen oder Divergenzrügen nicht die Zulassungsanforderungen erfüllen. • Die Entscheidung des Tatsachengerichts, kein weiteres gerichtliches Gutachten einzuholen, ist nur verfahrensfehlerhaft, wenn die Notwendigkeit der weiteren Beweiserhebung sich dem Gericht hätte aufdrängen müssen. • Ein behandelnder Arzt ist als sachverständiger Zeuge zu hören, wenn er über von ihm ohne gerichtlichen Auftrag festgestellte Befunde aussagt; die Beurteilung der Erfüllbarkeit wehrmedizinischer Leistungsmerkmale erfordert hingegen gerichtliche Sachverständigenbegutachtung. • Die rechtlichen Maßstäbe zur Wehrdienstfähigkeit nach § 8a WPflG sind vom Gericht darzustellen und anzuwenden; eine divergierende Auslegung ist nicht allein durch Angriffsrichtung gegen Tatsachenwürdigung begründet. Der Kläger begehrt die Feststellung seiner Wehrunfähigkeit; im Musterungsverfahren und im Gerichtsverfahren lagen unterschiedliche ärztliche Einschätzungen zur Wehrdienstfähigkeit vor. Das Verwaltungsgericht ließ ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen und ergänzen. Der Kläger beantragte hilfsweise die Vernehmung seines behandelnden Orthopäden als sachverständigen Zeugen sowie seine eigene Parteivernehmung. Er rügte, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt und das Gutachten greife nicht hinreichend die Frage nach der Zumutbarkeit konkreter Tätigkeiten aus dem Tätigkeitskatalog des Verteidigungsministeriums auf. Weiter rügte er eine von der Rechtsprechung abweichende Anwendung der Maßstäbe zur Wehrdienstfähigkeit nach § 8a WPflG. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte die Zulassung der Revision wegen Verfahrens- und Divergenzrügen. • Zur Verfahrensrüge: Die Rüge, das Gericht habe die Hilfsbeweisanträge (Vernehmung des behandelnden Arztes als sachverständiger Zeuge und Parteivernehmung) zu Unrecht abgelehnt, trifft nicht zu. Es ist zu unterscheiden zwischen dem sachverständigen Zeugenbeweis (§ 98 VwGO i.V.m. § 414 ZPO) und dem gerichtlichen Sachverständigenbeweis (§ 98 VwGO i.V.m. §§ 402 ff. ZPO). • Ein behandelnder Arzt ist sachverständiger Zeuge, wenn er eigene, ohne Gutachtenauftrag festgestellte Befunde schildert; die Frage der Erfüllbarkeit militärischer Leistungsmerkmale ist hingegen eine fachliche Bewertung, die eines gerichtlichen Sachverständigen bedarf und deshalb nicht durch Zeugnis ersetzt werden kann. • Die Entscheidung, ein weiteres oder anderes gerichtliches Gutachten einzuholen, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatsachengerichts; dieses Ermessen ist nur verletzt, wenn sich die Notwendigkeit eines weiteren Gutachtens dem Gericht hätte aufdrängen müssen (erkennbarere Mängel, unauflösbare Widersprüche, Zweifel an Sachkunde oder Unparteilichkeit, besonders schwierige oder umstrittene Fachfragen). • Im vorliegenden Fall erfüllte das bereits eingeholte und ergänzte Gutachten diese Funktion; das Ergänzungsgutachten beantwortete die Frage der Zumutbarkeit der Leistungsmerkmale insgesamt und damit nicht nur beispielhaft das genannte zehn-Kilometer-Marsch-Merkmal. • Zur Parteivernehmung: Die behaupteten Funktionseinschränkungen waren kein neues Vorbringen, sodass eine formelle Parteivernehmung nicht geboten war. • Zur Divergenzrüge: Eine Divergenz setzt darzulegen voraus, dass die angefochtene Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz enthält, der von einem in der Rechtsprechung aufgestellten Satz abweicht; bloße Angriffe auf Tatsachenwürdigung oder Anwendung rechtlicher Maßstäbe im Einzelfall genügen nicht. • Das Verwaltungsgericht hat die maßgeblichen Grundsätze zur Wehrdienstfähigkeit nach § 8a WPflG angeführt und entsprechend angewandt; die unterschiedlichen medizinischen Einschätzungen waren Anlass für das eingeholte Obergutachten, das keine relevante Erkrankung oder Funktionseinschränkung des rechten Knies ergab. Die auf Verfahrens- und Divergenzrügen gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg; die Revision wird nicht zugelassen. Das Verwaltungsgericht hat seine Aufklärungspflicht nicht verletzt: die Vernehmung des behandelnden Orthopäden als sachverständigen Zeugen war nicht ersetzlich für die fachliche Beurteilung der Erfüllbarkeit von Tätigkeitsmerkmalen, und das eingeholte gerichtliche Gutachten beantwortete die streitige Frage hinreichend. Eine förmliche Parteivernehmung war nicht erforderlich, weil es sich nicht um neues Vorbringen handelte. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor, da kein abweichender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wurde; der Kläger greift im Wesentlichen die Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung im Einzelfall an. Damit bleibt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen und die Feststellung der Wehrdienstfähigkeit des Klägers gestützt auf das gerichtliche Gutachten bestätigt.