3 C 22/10

Keine dauerhafte Verlagerung des Apotheken-Notdienstes aufgrund betrieblicher Vorteile • § 23 Abs. 2 ApBetrO ist taugliche Rechtsgrundlage für Befreiungen von der Dienstbereitschaft, wenn das Landesrecht die Notdienstregelung über Befreiungen organisiert. • Tatbestandsvoraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApBetrO sind erfüllt, wenn die Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke sichergestellt ist; für Befreiungen während der ortsüblichen Schließzeiten ist kein "berechtigter Grund" erforderlich. • Die zuständige Behörde hat bei erfülltem Tatbestand Ermessen; die Verweigerung einer Befreiung zur Vermeidung von Schwerpunktapotheken ist nicht willkürlich und kann schlüssig sein. • Betriebliche oder wirtschaftliche Vorteile eines Apothekerverbunds rechtfertigen nicht ohne Weiteres eine dauerhafte Verlagerung des Notdienstes; § 23 Abs. 2 bleibt Ausnahmevorschrift. • Art. 12 Abs. 1 GG steht einer restriktiven Auslegung des berechtigten Grundes nicht entgegen, da die Regelung der Notdienstverteilung sachliche, gleichheitsgebotserhebliche Ziele verfolgt. Die Klägerin betreibt in J. eine Haupt- und eine Filialapotheke in rund 50 m Entfernung. Die Apotheken nehmen reihum am Notdienst teil; die Kammer regelt Dienstbereitschaft und Schließzeiten. Die Klägerin beantragte, den Bereitschaftsdienst der Filiale in der Hauptapotheke durchführen zu dürfen, da dort Lager, Personal und Erreichbarkeit besser seien. Die Kammer lehnte ab mit der Begründung, § 23 Abs. 2 ApBetrO ermögliche keine dauerhaften Befreiungen und solle die Ausbildung von Schwerpunktapotheken verhindern. Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Das Oberverwaltungsgericht stellte den Tatbestand von § 23 Abs. 2 ApBetrO und einen berechtigten Grund fest und verpflichtete zur Neubescheidung. Die Beklagte reichte Revision ein und rügte insbesondere, die Norm biete keine Grundlage für dauerhafte Verlagerungen und der berechtigte Grund sei eng auszulegen. • Rechtliche Einordnung: § 23 Abs. 2 ApBetrO ist anwendbar, weil das Land Thüringen die Notdienstregelung über Befreiungen organisiert; die landesrechtliche Regelung ersetzt keine Schließungsanordnungen, begründet aber Zuständigkeiten zur Entscheidung über Befreiungen. • Tatbestand: Die Vorschrift erlaubt Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten ohne weiteren berechtigten Grund; eine Verlagerung des Notdienstes ist tatbestandsmäßig zu bejahen, wenn die Versorgung durch eine andere Apotheke sichergestellt bleibt. • Anwendung auf den Fall: Nach Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Versorgung bei Verlagerung auf die Hauptapotheke gewährleistet; das Begehren betrifft ausschließlich die Zeiten der ortsüblichen Schließzeiten, sodass kein zusätzlicher berechtigter Grund erforderlich ist. • Ermessen der Behörde: Bei erfülltem Tatbestand steht der Behörde Ermessen zu. Die Kammer hat in den Bescheiden Gründe genannt, insbesondere die Vermeidung von Schwerpunktapotheken, und hat durch Richtlinien eine generalisierte, aber sachgerechte Ermessensausübung vorstrukturiert. • Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit: Die restriktive Praxis der Beklagten ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil die Notdienstverteilung dem Gleichheitsprinzip, der flächendeckenden Versorgung und der gleichmäßigen Belastungsverteilung dient. • Schutz vor dauerhafter Verlagerung: Die Lockerung des Mehrbesitzverbots ändert nichts an den Vorhaltepflichten nach ApBetrO; wirtschaftliche Vorteile rechtfertigen keine dauerhafte Umstellung des Systems des wechselseitigen Notdienstes. • Verfahrensrecht: Die bisherigen Erwägungen der Beklagten in den Bescheiden genügten als sachgerechte Ermessensentscheidung; deshalb bestand kein Zwang zur erneuten Bescheidung. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich. Das Berufungsurteil, soweit es der Klägerin Recht gab, verletzt Bundesrecht; die Ablehnung der beantragten dauerhaften Verlagerung des Notdienstes auf die Hauptapotheke ist nicht zu beanstanden. § 23 Abs. 2 ApBetrO bildet zwar die tatbestandliche Grundlage und ermöglicht in den konkreten Zeiten die beantragte Regelung, doch eröffnet die Vorschrift der zuständigen Behörde Ermessen. Die Beklagte hat ihr Ermessen hier nicht willkürlich ausgeübt; die Vermeidung der Entstehung von Schwerpunktapotheken und die Sicherstellung einer flächendeckenden, gleichmäßig belasteten Notdienstversorgung sind sachliche, verfassungskonforme Ziele. Die Klägerin hat somit keinen Anspruch auf die dauerhafte Verlegung des Notdienstes allein aus Betriebs- oder Wettbewerbsgründen.