2 C 36/10

Freizeitausgleich wegen unionsrechtswidriger Überschreitung der Wochenarbeitszeit • Bereitschaftsdienst im feuerwehrtechnischen Dienst ist als Arbeitszeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie in vollem Umfang zu berücksichtigen. • Überschreitet die regelmäßige Arbeitszeit die unionsrechtlich zulässige Höchstgrenze von 48 Wochenstunden, besteht gegen den Dienstherrn ein Anspruch des Beamten auf zeitlichen Ausgleich nach Treu und Glauben. • Ein pauschaler Abzug für Bereitschaftsdienst oder eine generelle Kürzung des Ausgleichs um fünf Stunden ist unzulässig, da er dem Schutzzweck der Arbeitszeitrichtlinie widerspricht. • Der Anspruch auf zukünftigen Freizeitausgleich entsteht erst mit rechtzeitiger Geltendmachung gegenüber dem Dienstherrn; dies übermäßig zu erschwerende Formvorschriften sind aber unzulässig. Der Kläger, Hauptbrandmeister und städtischer Beamter, arbeitete 2002–2006 regulär 56 Stunden wöchentlich, davon 31 Stunden Bereitschaftsdienst; je zwei Stunden wurden bereits ausgeglichen. Er beantragte ab 1.1.2002 die Beachtung der unionsrechtlichen Höchstgrenze von 48 Wochenstunden und begehrte Freizeitausgleich von 17 Stunden monatlich. Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht erkannten Teilansprüche; das OVG kürzte u.a. durch Annahme einer nur 50%igen Anrechnung des Bereitschaftsdienstes und einen pauschalen Abzug von fünf Stunden. Der Kläger rügt materielle Rechtsverletzung und fordert die vollständige Festsetzung des von ihm geltend gemachten Ausgleichs. • Anspruchsgrundlage ist Treu und Glauben i.V.m. § 78a Abs.1 Satz2 LBG NRW; bei rechtswidriger Inanspruchnahme über die unionsrechtliche Höchstgrenze besteht ein Anspruch auf zeitlichen Ausgleich. • Die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG (Art.6 Buchst. b, Art.2 Nr.1) ist unmittelbar anwendbar; Bereitschaftsdienst zählt als Arbeitszeit, wenn Dienstort vom Dienstherrn bestimmt ist und jederzeit mit Einsatz gerechnet werden muss. • Die inländischen Regelungen, die eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von mehr als 48 Stunden zuließen, sind insoweit unanwendbar; die Anordnung dauerhafter Mehrarbeit kann die Höchstgrenze nicht legitimieren. • Der Ausgleich ist grundsätzlich in vollem Umfang der geleisteten Zuvielarbeit zu gewähren; Bereitschaftsdienst ist gleich zu gewichten wie Vollarbeitszeit, ein pauschaler Abzug von fünf Stunden ist unzulässig. • Der Anspruch auf künftigen Ausgleich entsteht erst, wenn der Beamte ihn gegenüber dem Dienstherrn geltend macht; dies dient der gegenseitigen Rücksichtnahme und der Handhabung dienstlicher Belange. • Das nationale Recht ist nach Treu und Glauben so auszulegen bzw. zu ergänzen, dass ein billiger Ausgleich der Interessen stattfindet; fiskalische oder organisatorische Gründe rechtfertigen keine Kürzung des Ausgleichs. • Der Kläger hat den erforderlichen Antrag rechtzeitig gestellt (Dezember 2001 mit Wirkung ab Januar 2002) und kann daher den vollen beantragten Ausgleich von 17 Stunden monatlich verlangen. Die Revision des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht für den Zeitraum 1.1.2002 bis 31.12.2006 ein Anspruch auf zeitlichen Freizeitausgleich in Höhe der von ihm geltend gemachten 17 Stunden monatlich zu, weil die regelmäßige Arbeitszeit unionsrechtswidrig die Höchstgrenze von 48 Wochenstunden überstieg und Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit zu berücksichtigen ist. Eine pauschale Minderung des Ausgleichs, insbesondere durch 50%ige Anrechnung des Bereitschaftsdienstes oder einen Abzug von fünf Stunden monatlich, ist nicht zulässig. Der Anspruch entsteht für die Zukunft erst mit Geltendmachung, welche hier rechtzeitig erfolgte; der Dienstherr kann den Ausgleich jedoch nach dienstlichen Erfordernissen organisieren, etwa den Zeitraum der Gewährung strecken oder eine finanzielle Abgeltung anbieten.