6 C 36/10

Rückwirkung und Ermessen bei ergänzender Entgeltregulierung und Standardangebotspflicht • Eine Entgeltgenehmigung nach § 30 TKG kann grundsätzlich auch rückwirkend angeordnet werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen bereits in der Vergangenheit vorgelegen haben, die Rückwirkung ihre Rechtsfolgen entfalten kann und Vertrauensschutz nicht entgegensteht. • Die Rechtmäßigkeit eines ergänzenden Regulierungsakts ist nach der bei dessen Erlass verfügbaren Erkenntnislage zu prüfen; die Behörde darf bei einer rückwirkenden Ergänzung nicht spätere, für die Entscheidung relevante Marktentwicklungen ohne Prüfung ausblenden. • § 13 Abs. 3 TKG verpflichtet zur Konzentration des Rechtsschutzes, ergibt aber nicht, dass für die Beurteilung ergänzender Maßnahmen allein die Sachlage zum Zeitpunkt der ursprünglichen Regulierungsverfügung maßgeblich ist. • Die Anordnung, ein Standardangebot nach § 23 Abs. 1 TKG zu veröffentlichen, kann zwar materiell nachträglich erwogen werden, ist aber im Einzelfall auf ihre Erforderlichkeit und Angemessenheit hin zu prüfen; eine generelle Rückwirkung ist nicht geboten. Die Deutsche Telekom AG wurde in einer Regulierungsverfügung vom 13.09.2006 wegen beträchtlicher Marktmacht im Markt für IP-Bitstrom-Zugang zu Zugangs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzpflichten verpflichtet; Entgeltgenehmigung und Standardangebotsveröffentlichung hob das Bundesverwaltungsgericht in einem Teilurteil auf. Die Bundesnetzagentur ergänzte durch Beschluss vom 03.06.2009 die ursprüngliche Verfügung rückwirkend um die Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG und die Pflicht zur Veröffentlichung eines einheitlichen Standardangebots. Die Klägerin klagte gegen den ergänzenden Beschluss; das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Revision der Klägerin richtete sich gegen die rückwirkende Anordnung und die Ausblendung späterer Marktdaten durch die Behörde. Streitpunkt war insbesondere, ob für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der ergänzenden Regelungen die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung allein maßgeblich ist und ob die Bundesnetzagentur ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. • Die Revision ist begründet, das Verwaltungsgericht hat Bundesrecht verletzt; der Beschluss der Bundesnetzagentur ist ermessensfehlerhaft auf einer verkürzten Sachgrundlage beruht. • Rechtsgrundlage der Entgeltgenehmigung ist § 30 Abs. 1 TKG; unionsrechtskonform ist diese Vorschrift dahin auszulegen, dass die Behörde stets über Ob und Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden hat. • Rückwirkung ist grundsätzlich möglich, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen damals bereits bestanden, die Rückwirkung noch Rechtsfolgen entfalten kann und kein schutzwürdiges Vertrauen entgegensteht; strafrechtliche Rückwirkung ist durch Art.103 Abs.2 GG nicht verletzt, da Bußgeldtatbestand einschränkend auszulegen ist. • Maßstab der Ermessensausübung ist die Sach- und Rechtslage, die der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zur Verfügung steht; bei rückwirkender Ergänzung darf die Behörde Erkenntnisse, die zwischenzeitlich gewonnen wurden und für die Bewertung der Erforderlichkeit relevant sind, nicht pauschal ausblenden. • § 13 Abs. 3 TKG verlangt Konzentration des Rechtsschutzes, bedeutet aber nicht, dass für ergänzende Einzelmaßnahmen ausschließlich die Sachlage zum Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung gilt; § 14 TKG bindet nur das "Ob" der Regulierung, nicht das "Wie". • Die Bundesnetzagentur hat bei der Anordnung der Entgeltgenehmigung Teile des entscheidungserheblichen Sachverhalts (insbesondere neuere Marktdaten, die für eine bloße Missbrauchskontrolle sprechen könnten) unberücksichtigt gelassen, sodass ein Abwägungsdefizit vorliegt. • Auch die nachträgliche Verpflichtung, ein Standardangebot nach § 23 Abs. 1 TKG zu veröffentlichen, ist ermessensfehlerhaft, weil die Behörde die zwischenzeitliche Entwicklung unzureichend berücksichtigt hat; zudem ist die materielle Wirkung einer rückwirkenden Wiederherstellung eines schon zuvor veröffentlichten Standardangebots begrenzt. Die Revision der Klägerin ist erfolgreich; das Bundesverwaltungsgericht hebt das angefochtene Urteil auf und stellt fest, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03.06.2009 rechtswidrig ist. Die Bundesnetzagentur hat ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie bei der nachträglichen Anordnung der Entgeltgenehmigung und der Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots entscheidungserhebliche spätere Marktentwicklungen unberücksichtigt ließ. Die Entgeltgenehmigung wäre zwar grundsätzlich rückwirkend möglich gewesen, doch durfte die Behörde bei ihrer Abwägung nicht allein an der Erkenntnislage von 2006 festhalten. Ebenso ist die Nachauflage der Standardangebotspflicht ermessensfehlerhaft, sodass der ergänzende Beschluss aufzuheben ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts, das diesen Beschluss bestätigte, verletzt somit Bundesrecht und ist aufzuheben.