1 WB 49/13

Zwischenentscheidung über Befangenheitsbesorgnis nicht selbstständig anfechtbar • Die Entscheidung nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 über die Besorgnis der Befangenheit eines nächsthöheren Vorgesetzten ist eine vorbereitende Zwischenentscheidung und keine selbstständig anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO. • Rechtsschutz des Soldaten ist gewahrt, weil die Besorgnis der Befangenheit im Rahmen einer Beschwerde gegen die Beurteilung oder Stellungnahme inzident überprüfbar ist. • Eine selbstständige Anfechtung der Zwischenentscheidung würde zu Verzögerungen im Beurteilungsverfahren führen; daher ist sie nicht erforderlich. • Bei übereinstimmender Erledigung in der Hauptsache sind die Kosten nach billigem Ermessen zu verteilen; Mitverursachung durch Behördenverhalten kann zu einer teilweisen Kostenerstattung führen. Der Antragsteller, Berufssoldat und Hauptmann, wurde planmäßig zum 31. März 2012 beurteilt. Der beurteilende Vorgesetzte erstellte die Beurteilung am 11. April 2012; der Amtschef des Sanitätsamts übermittelte am 17. April 2012 einen Entwurf seiner Stellungnahme, der den Bewertungsdurchschnitt bestätigte. Der Antragsteller beanstandete die Bewertung und bat um Gespräch; am 26. April 2012 fand ein etwa 25-minütiges Telefonat mit dem Amtschef statt. Der Antragsteller behauptete, der Amtschef habe sich geweigert, den Entwurf zu ändern und sei deshalb befangen; die zuständigen Dienststellen werteten dies als Antrag nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6. Die zunächst ablehnenden Bescheide wurden hiergegen beschwert; die Eröffnung der Stellungnahme blieb wegen des anhängigen Befangenheitsstreits aus. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde in der Hauptsache erledigt; es war nur noch über die Verteilung der Verfahrenskosten zu entscheiden. • Anwendbare Normen und Vorgaben: § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, § 21 Abs. 2 WBO, § 92 Abs. 3 VwGO, Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6. • Begriff der dienstlichen Maßnahme: Eine Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO muss die Rechte des Soldaten unmittelbar berühren; vorbereitende Stellungnahmen und Zwischenentscheidungen dienen der innerdienstlichen Meinungsbildung und sind grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. • Spezielle Einordnung der ZDv-Regelung: Die Entscheidung nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 dient ausschließlich der Bestimmung des zuständigen Vorgesetzten und der Vorbereitung der konkreten Beurteilung; sie hat außerhalb des Beurteilungsverfahrens keine eigenständigen Rechtswirkungen. • Rechtsschutzgesichtspunkt: Effektiver Rechtsschutz ist gewährleistet, weil die Besorgnis der Befangenheit im Rahmen einer Beschwerde gegen die Beurteilung oder Stellungnahme inzident überprüft wird und der Soldat zugleich die materiellen Beanstandungen der Beurteilung geltend machen kann. • Praktische Erwägungen gegen selbstständige Anfechtung: Eine eigenständige Anfechtung würde zu erheblichen Verzögerungen des Beurteilungsverfahrens und möglicher Belastung nachfolgender Beurteilungen führen; dies wird am konkreten Fall exemplarisch deutlich. • Verhältnis von ZDv-Absatz 1 und 3: Nr. 305 Buchst. a Abs. 3 ZDv 20/6 kann dahin verstanden werden, dass bis zur Eröffnung der Beurteilung eine prophylaktische Zwischenentscheidung möglich ist, der Rechtsschutz aber erst im Rahmen des Verfahrens gegen die Beurteilung eröffnet ist. • Vergleich mit allgemeinem Verwaltungsrecht: Das Modell entspricht der Praxis, dass Entscheidungen über Befangenheit von Bediensteten oder Behördenleitern nicht selbstständig, sondern nur im Rahmen des materiellen Rechtsbehelfs angefochten werden können. • Kostenrechtliche Billigkeitsabwägung: Bei übereinstimmender Erledigung sind Kosten nach billigem Ermessen zu verteilen; hier führte das Verhalten und die unzutreffende Rechtsauffassung der Dienststellen mit zur Verfahrensdauer, weshalb eine hälftige Kostentragung durch den Bund gerechtfertigt ist. Das Verfahren in der Hauptsache wurde als erledigt eingestellt; die Entscheidung nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 über die Besorgnis der Befangenheit eines nächsthöheren Vorgesetzten ist keine selbstständig anfechtbare Maßnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO. Damit wäre ein eigener Antrag auf gerichtliche Entscheidung insoweit voraussichtlich unzulässig gewesen. Da das Verfahren jedoch wesentlich auch durch das Verhalten und die rechtsfalsche Rechtsauffassung der beteiligten Bundeswehrstellen veranlasst wurde, hat das Gericht aus Billigkeitsgründen entschieden, die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen; der Antragsteller erhält somit die Hälfte seiner prozessualen Kosten erstattet.