2 C 33/16

Unionsrechtlicher Haftungsanspruch bei Verstoß gegen das Nachteilsverbot der Arbeitszeitrichtlinie • Eine Verletzung des Nachteilsverbots in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) der RL 2003/88/EG durch innerstaatliche Arbeitszeitverordnungen begründet einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch gegen den Normanwender (Dienstherrn). • Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt voraus, dass der Betroffene den Anspruch mindestens in Form einer schriftlichen Rüge geltend gemacht hat; auszugleichen ist die Zuvielarbeit ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat. • Der Ausgleich erfolgt primär durch Freizeitausgleich; ist dieser aus Gründen, die nicht vom Berechtigten zu vertreten sind, nicht möglich, wandelt sich der Anspruch in einen stundenbezogenen finanziellen Ausgleich um. • Bei der Berechnung des Geldausgleichs ist auf die konkret geleisteten über 48 Stunden pro Siebentageszeitraum hinausgehenden Arbeitsstunden abzustellen; die Stundensätze der einschlägigen Mehrarbeitsvergütungsverordnung sind maßgeblich. Der Kläger war als Feuerwehrbeamter im 24-Stunden-Schichtdienst tätig und hatte im September 2007 schriftlich eine Erhöhung seiner durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf bis zu 56 Stunden beantragt. Die Stadt (Beklagte) erließ hierfür Bescheide; ein späterer Antrag des Klägers (November 2010) auf Freizeitausgleich oder hilfsweise Geldausgleich für seit 2003 über 48 Stunden/Woche geleistete Dienste wurde abgelehnt. Die Vorinstanzen verurteilten die Beklagte teilweise zur Zahlung eines Geldausgleichs für die Zeit 2008–2012, das Oberverwaltungsgericht setzte einen konkreten Betrag für 2008–2012 fest. Die Beklagte reichte Revision ein mit dem Ziel, die Urteile aufzuheben und die Klage abzuweisen. Streitgegenstand ist, ob und in welchem Umfang die Anwendung der brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen unionsrechtswidrig war und ob dem Kläger daraus ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich zusteht. • Anwendbarkeit und Anspruchsgrundlage: Art. 6 und Art. 22 RL 2003/88/EG gewähren dem Arbeitnehmer Rechte; eine mangelhafte Umsetzung durch Landesrechtsverordnungen kann haftungsbegründend sein. • Fehlerhafte Umsetzung: § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009 setzten das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) geregelte Nachteilsverbot nicht hinreichend um, weil ein klarer Hinweis auf das Verbot fehlte; dadurch war die Anwendung dieser Rechtsverordnungen durch die Beklagte unionsrechtswidrig. • Qualifizierter Verstoß des Normanwenders: Die Beklagte als Dienstherrin hätte den Anwendungsvorrang des Unionsrechts beachten und das entgegenstehende Landesrecht unangewendet lassen müssen; ihr Verhalten war deshalb hinreichend qualifiziert im Sinne des Haftungsanspruchs. • Erfordernis der Rüge: Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt mindestens eine vorherige schriftliche Geltendmachung durch den Beamten voraus; auszugleichen ist die Zuvielarbeit ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat (hier: Ansprüche ab Dezember 2010). • Form und Bemessung des Ausgleichs: Primär ist Freizeitausgleich vorzusehen; ist dieser nicht möglich, besteht ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich. Der Ausgleich ist stundenbezogen zu ermitteln und richtet sich nach den Stundensätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung, nicht pauschal nach Differenzen zwischen Höchstarbeitszeit und genehmigter Zuvielarbeit. • Begrenzungen der Entscheidung: Für den Zeitraum 1.1.2008–30.11.2010 ist die Klage abzuweisen, weil vor dieser Zeit keine ausreichende erstmalige Geltendmachung (Rüge) durch den Kläger vorlag; für den Zeitraum 1.12.2010–31.12.2012 sind weitere tatsächliche Feststellungen durch das Oberverwaltungsgericht erforderlich zur konkreten Stundenberechnung. • Auslegungslücken der Richtlinie: Fragen zur Notwendigkeit eines Bezugszeitraums und zu Widerrufsfristen bei Opt-out-Erklärungen sind nicht hinreichend geklärt, sodass insoweit kein generell qualifizierter Verstoß aus § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 bzw. § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009 hergeleitet werden konnte. Der Senat hat die Revision der Beklagten teilweise für begründet erklärt, das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache zur weiteren Entscheidung über den Zeitraum 1.12.2010 bis 31.12.2012 an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Klage ist abzuweisen, soweit Ausgleich für Zuvielarbeit vor dem 1.12.2010 verlangt wird, weil der Kläger seinen Anspruch erst im November 2010 schriftlich geltend gemacht hat; Ansprüche bestehen demgegenüber ab Dezember 2010. Die Beklagte hat unionswidrig gehandelt, indem sie Landesarbeitszeitverordnungen anwandte, die das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG geregelte Nachteilsverbot nicht hinreichend umsetzten. Der Anspruch des Klägers ist primär auf Freizeitausgleich gerichtet und wandelt sich bei Unmöglichkeit in einen stundenbezogenen Geldausgleich nach den geltenden Mehrarbeitsvergütungssätzen. Die konkrete Ermittlung der auszugleichenden Stunden für den verbleibenden Zeitraum ist Aufgabe des Berufungsgerichts; daher war eine teilweise Zurückweisung der bisherigen Festsetzung erforderlich.