2 C 43/16

Unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch bei fehlerhafter Umsetzung des Nachteilsverbots der Arbeitszeitrichtlinie • Die Anwendung innerstaatlicher Arbeitszeitvorschriften, die das Nachteilsverbot des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG nicht hinreichend umsetzen, begründet einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch gegen den Dienstherrn. • Ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt voraus, dass der Betroffene die Überschreitung zumindest zuvor gegenüber dem Dienstherrn schriftlich geltend gemacht hat; auszugleichen ist Zuvielarbeit ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat. • Der Ausgleich erfolgt primär durch Freizeit; ist Freizeitausgleich nicht möglich, wandelt sich der Anspruch in einen stundenbezogenen finanziellen Ausgleich um, bemessen an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Der Kläger war als Feuerwehrbeamter im 24-Stunden-Schichtdienst tätig und beantragte 2007 die Erhöhung seiner durchschnittlichen Wochenarbeitszeit auf bis zu 56 Stunden, was die Beklagte durch Bescheide bewilligte. Der Kläger stellte 2010 Antrag auf Freizeitausgleich bzw. hilfsweise Geldausgleich für seit 2003 geleistete Arbeitszeiten über 48 Stunden pro Woche; die Beklagte lehnte ab. Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht verurteilten die Beklagte teilweise zur Zahlung eines Geldausgleichs für den Zeitraum 2008–2012. Die Beklagte revidierte gegen diese Entscheidung. Streitgegenstand ist, ob und in welchem Umfang die Beklagte wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit haftet und ab welchem Zeitpunkt Ansprüche bestehen. • Die Vorinstanzen hielten einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch gegen die Kommune für gegeben; das BVerwG hebt insoweit auf und weist teilweise an das OVG zurück. • § 4 Abs. 3 AZV Feu 2007 und § 21 Abs. 4 BbgAZVPFJ 2009 setzen Art. 22 RL 2003/88/EG unvollständig um, weil sie das Nachteilsverbot des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) nicht hinreichend abbilden; dies verletzt die Rechte der Arbeitnehmer. • Die Anwendung des unionsrechtswidrigen Landesrechts durch die Beklagte als Dienstherrin begründet deren Haftung; der Anwendungsvorrang des Unionsrechts verpflichtet öffentliche Arbeitgeber, entgegenstehendes innerstaatliches Recht unangewandt zu lassen. • Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt voraus, dass der Betroffene die Zuvielarbeit zuvor schriftlich gegenüber dem Dienstherrn geltend macht; ausgeglichen wird nur die Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat erbracht wurde. • Im vorliegenden Fall wurde der Anspruch erstmals im Dezember 2010 geltend gemacht; daher bestehen Ansprüche frühestens ab Januar 2011, nicht aber für den Zeitraum 2008–2010. • Der primäre Ausgleichsanspruch richtet sich auf Freizeit; ist dieser aus vom Berechtigten nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich (z. B. Personalmangel), wandelt sich der Anspruch in einen finanziellen Ausgleich. • Der finanzielle Ausgleich ist stundenbezogen und konkret zu ermitteln; maßgeblich sind die tatsächlich geleisteten Stunden über 48 pro Siebentageszeitraum und die jeweils geltenden Stundensätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. • Offen bleibt, ob nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) ein Bezugszeitraum zwingend festzulegen ist und inwieweit die in den Rechtsverordnungen vorgesehene Widerrufsregelung der Freiwilligkeit der Bereitschaftserklärung genügt; hierzu konnte der Senat mangels hinreichender Klarheit der unionsrechtlichen Vorgaben keinen hinreichend qualifizierten Verstoß feststellen. • Eine Vorabentscheidung des EuGH war nicht geboten; die für den Zeitraum 2011–2012 geltenden Grundsätze genügen, um den Anspruch auf stundenbezogenen Geldausgleich zu bejahen. Der Revision der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Die Urteile der Vorinstanzen sind insoweit aufzuheben, als sie Ausgleichsansprüche für den Zeitraum bis 31.12.2010 zugrunde gelegt haben; die Klage ist für diesen Zeitraum abzuweisen. Für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 steht dem Kläger aufgrund der unionsrechtswidrigen Anwendung der brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen ein Anspruch auf Ausgleich zu. Primär ist Freizeitausgleich zu gewähren; da dieser nicht möglich ist, besteht ein stundenbezogener finanzieller Ausgleich, der konkret anhand der tatsächlich geleisteten Stunden über 48 Stunden pro Siebentageszeitraum zu ermitteln und nach den Stundensätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu vergüten. Die Sache ist, soweit erforderlich, zur erneuten Entscheidung über die konkrete Stundenberechnung und Höhe des Geldausgleichs an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.