8 C 13/17

Urlaubs- und Feiertage sind keine Ausgleichstage bei der Durchschnittsarbeitszeit • Bei der Berechnung der nach dem ArbZG zulässigen durchschnittlichen Höchstarbeitszeit dürfen weder tariflicher Mehrurlaub noch auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage als Ausgleichstage herangezogen werden. • Urlaubs- und Feiertage, an denen der Arbeitnehmer bereits von der Arbeitspflicht freigestellt ist, können nicht zugleich als Ausgleich für überdurchschnittliche Mehrarbeit dienen (§ 3 Satz 2, § 7 Abs. 8 ArbZG). • Die Regelung des § 7 Abs. 8 ArbZG ist mit der EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar; unionsrechtlich steht einer Behandlung des tariflichen Mehrurlaubs wie des gesetzlichen Urlaubs als nicht anrechenbare Ausgleichstage nichts entgegen. Das klagende Universitätsklinikum führte Arbeitszeitschutzkonten für Ärzte und buchte dort Soll- und Habenstunden: An gesetzlichen Mindesturlaubstagen wurde der Sollwert als Haben gutgeschrieben; übergesetzliche Urlaubstage und auf Werktage fallende Feiertage verbuchte der Kläger hingegen mit null Stunden, sodass diese Tage als Ausgleich für Mehrarbeit dienen konnten. Die Bezirksregierung ordnete an, dass auch übergesetzliche Urlaubstage und gesetzliche Feiertage nicht als Ausgleichstage zu berücksichtigen seien. Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht bestätigten dies; der Kläger legte Revision ein und verteidigte seine Praxis mit Verweis auf Tarifrecht und Unionsrecht. Streitpunkt war, ob tariflicher Mehrurlaub und Werktagsfeiertage bei der Berechnung der zulässigen durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nach § 3 und § 7 ArbZG als Ausgleichstage herangezogen werden dürfen. • Rechtsgrundlage ist § 17 Abs. 2 ArbZG; die Aufsichtsbehörde kann Maßnahmen anordnen, um die Einhaltung des ArbZG sicherzustellen. • Systematisch und zweckmäßig ist Ausgleich nur durch tatsächliche Freistellung an Arbeitstagen möglich; Ausgleichstage müssen solche Tage sein, an denen der Arbeitnehmer ohne diese Freistellung grundsätzlich zur Arbeit verpflichtet sein könnte (§ 3 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 8 ArbZG). • Erholungsurlaub befreit den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht und ist keine Gegenleistung für geleistete Arbeit; daher scheiden gesetzlicher Mindesturlaub und tariflicher Mehrurlaub als Ausgleichstage aus (§ 1 BUrlG, § 26 TV-Ärzte). • Der Tarifvertrag TV-Ärzte enthält keine Anhaltspunkte, dass tariflicher Mehrurlaub arbeitszeitrechtlich anders zu behandeln sei; § 26 TV-Ärzte regelt den Urlaub einheitlich, sodass kein Willen der Tarifparteien zur Anrechnung von Mehrurlaub als Ausgleichstage erkennbar ist. • Die Öffnungsklauseln des § 7 ArbZG erlauben Flexibilisierung, aber nicht die Aufweichung der durch Höchstgrenzen geschützten Gesundheitsschutzziele; die Auslegung dient dem Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer (§ 1 Nr. 1 ArbZG). • Unionsrecht (RL 2003/88/EG) steht der Auslegung nicht entgegen: die Richtlinie gewährleistet Mindestschutz und schließt die Berücksichtigung von bezahltem Jahresurlaub bei der Durchschnittsberechnung aus; nach Art. 15 RL sind günstigere nationale Regelungen möglich, womit tariflicher Mehrurlaub ebenfalls nicht als Ausgleichstag herangezogen werden darf. • Für auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage ergibt sich aus dem ArbZG, insbesondere §§ 9–11 ArbZG, dass diese grundsätzlich beschäftigungsfrei sind; fehlt eine tatsächliche Beschäftigung, entfällt die Anwendung der Ausgleichsregelungen und damit die Eignung als Ausgleichstag. Die Revision ist unbegründet; das Oberverwaltungsgericht und der Bescheid der Bezirksregierung sind rechtmäßig. Das Universitätsklinikum darf übergesetzliche Urlaubstage und auf Werktage fallende gesetzliche Feiertage nicht als Ausgleichstage bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit berücksichtigen. Die Anordnung der Aufsichtsbehörde nach § 17 Abs. 2 ArbZG war erforderlich, weil die bisherige Praxis die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes gefährdete und der Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer gewahrt werden muss. Die wirtschaftliche oder tarifliche Ausgestaltung des Mehrurlaubs ändert daran nichts; auch unionsrechtliche Vorgaben stehen dem nicht entgegen. Deshalb hat der Beklagte in der Hauptsache obsiegt und die beanstandete Berechnungsweise ist untersagt.