2 C 20/17

Schadensersatz wegen Nichtbeförderung scheitert bei unterlassenem Rechtsmittelgebrauch • Ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung setzt voraus, dass der Betroffene den Schaden nicht durch zumutbaren Gebrauch von Rechtsmitteln hätte abwenden können (§ 839 Abs. 3 BGB). • Der Vorrang des Primärrechtsschutzes gilt auch im Beamtenrecht: Wer eine rechtswidrige Amtshandlung hinnimmt, statt mit geeigneten Rechtsbehelfen dagegen vorzugehen, kann seinen Anspruch auf Sekundärrechtsschutz verlieren. • Bei Beförderungsverfahren ist der Dienstherr verpflichtet, nicht berücksichtigte Bewerber rechtzeitig über das Ergebnis zu unterrichten, damit diese gegebenenfalls Primärrechtsschutz suchen (§ 123 VwGO; Art. 33 Abs. 2 GG). • Dienstliche Beurteilungen für die Auswahlentscheidung müssen aktuell, aussagekräftig und nachvollziehbar sein; die Verwendung unzulässiger Ersatzbeurteilungen verletzt Art. 33 Abs. 2 GG und einschlägige Beamtenrechtsvorschriften (§ 9 BBG, § 5 Abs. 3 PostPersRG). • Ein beruflich am Fortkommen interessierter Beamter hat die Obliegenheit, sich über bekanntgemachte Beförderungsverfahren zu erkundigen und bei Zweifeln Rüge zu erheben; unterlassene Erkundigung oder Rüge kann als fahrlässiges Unterlassen im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gewertet werden. Der Kläger, seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt und 2003 zum Leitenden Postdirektor (A 16 BBesO) befördert, begehrt Schadensersatz, weil er 2008 bei einer Beförderung in die Besoldungsgruppe B 3 BBesO nicht berücksichtigt worden sei. Die Beklagte hatte für die Auswahl 2008 statt aktueller dienstlicher Beurteilungen intern erstellte Performance & Potential Reviews verwendet und versäumt, den Kläger vor Ernennung der Dritten über das Ergebnis zu informieren. Der Kläger erfuhr 2012 von Beförderungen in den Jahren 2008–2010 und beantragte Schadensersatz, was die Beklagte nicht erledigte; daraufhin klagte der Kläger erfolgreich vor den Vorinstanzen. Die Beklagte legte Revision ein und rügte insbesondere die Voraussetzung des fehlenden Rechtsmittelgebrauchs des Klägers. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte, ob die Voraussetzungen des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs vorliegen und ob § 839 Abs. 3 BGB die Ersatzpflicht ausschließt. • Rechtsgrund: Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch ist anerkannt und gewährleistet Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis (Art. 33 Abs. 2 GG). • Tatbestandliche Voraussetzungen: Die Beklagte verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, indem sie unzulängliche Beurteilungssurrogate verwendete und keine Konkurrentenmitteilung versandte; die Ernennung der Dritten war damit mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar (§ 9 BBG, § 5 Abs. 3 PostPersRG). • Verschulden: Die Beklagte hat die Pflichtverletzung mindestens fahrlässig zu vertreten; die verantwortlichen Entscheidungsorgane hätten bei pflichtgemäßer Prüfung die Mängel erkennen müssen. • Kausalität: Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben, dass ohne den Verstoß der Kläger voraussichtlich in die Auswahl einbezogen und befördert worden wäre. • Rechtsfolgenvorrang und Mitverschulden (§ 839 Abs. 3 BGB): § 839 Abs. 3 BGB schließt Ersatz aus, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch zumutbare Rechtsmittel abzuwenden. Im Beamtenbeförderungskontext umfasst dies Erkundigung, Rüge der Nichtberücksichtigung und gegebenenfalls Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO. • Rechtsmittelbegriff: Rechtsmittel sind weit zu verstehen und umfassen auch formlose Rügen oder Anträge beim Dienstherrn, wenn sie geeignet sind, die schädigende Amtshandlung noch abzuwenden. • Obliegenheit des Beamten: Bei Bekanntmachungen der Beklagten (Intranet-Richtlinien) hatte der Kläger hinreichenden Anlass, sich 2008 zu erkundigen und seine Nichtberücksichtigung zu rügen; als leitender Volljurist war ihm die Bedeutung der Hinweise ohne Weiteres erschließbar. • Anwendung auf den Streitfall: Der Kläger hat fahrlässig unterlassen, im Jahr 2008 die gebotenen Erkundigungen und Rügen vorzunehmen, sodass der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB den Schadensersatz ausschließt. • Vorrangige Prüfung: Die Prüfung des § 839 Abs. 3 BGB ist vorrangig vor einer Verwirkungsthematik; eine etwaige Verwirkung braucht nicht gesondert entschieden zu werden. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; der beklagte Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt, weil er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch zumutbaren Gebrauch von Rechtsmitteln abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Zwar hat die Beklagte bei der Auswahl 2008 gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen und dies zu vertreten; die Beklagte hat unzulässige Beurteilungssurrogate verwendet und keine Konkurrentenmitteilung versandt. Gleichwohl durfte der Kläger nicht untätig bleiben: die im Intranet veröffentlichten Richtlinien gaben ihm hinreichend Anlass, sich zu erkundigen und seine Nichtberücksichtigung zu rügen; als leitender Volljurist hätte er die Bedeutung erkennen müssen. Daher besteht kein Anspruch auf Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatz; die Vorinstanzenurteile sind insoweit aufzuheben, und die Klage ist abzuweisen.