VII R 82/97

Zurück BFH 07. April 1998 VII R 82/97 AO 1977 § 191 Abs. 1, Abs. 4; HGB §§ 1 Abs. 2, 123 Abs. 2, 128; BGB §§ 421, 427, 705 ff. Haftung des Gründungsgesellschafters bei einer unechten Vor-GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 6.Das Urteil des FG entspricht diesen Grundsätzen. Die KI. hat die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllt. Mit umfangreichen, im vorstehend dargelegten Sinne nachhaltigen grundstücksbearbeitenden Tätigkeiten hat sie unter Einsatz von Fremdkapital und unter Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter eine beabsichtigte Wertsteigerung erzielt, die rechtlich nicht mehr als bloße Frucht einer verwaltenden Nutzung vorhandenen Vermögens gewertet werden kann. Die auf Wertschöpfung gerichtete nachhaltige Tätigkeit erhält ihren Rechtscharakter als gewerblich zugleich aufgrund der Absicht, mit Veräußerung des geschaffenen Produkts am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilzunehmen. Die Grenze von der nichtsteuerbaren Vermögensverwaltung zur Gewerblichkeit ist damit überschritten. Ist bei dem rechtlich gebotenen Abgleichen mit dem Typus des Bauträgers das Tatbestandsmerkmal „nachhaltig" (§ 15 Abs. 2 EStG) infolge der auf unternehmerische Wertschöpfung gerichteten koordinierten Bautätigkeit erfüllt, ist es unerheblich, daß die Verfügungsmacht über das „Produkt` dem Abnehmer in einem einmaligen Umsatzakt verschafft wird. Auch hat die KI. mit ihrer Bautätigkeit am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen. 7. Die Verfahrensrüge, die sich auf das Nichtvorliegen einer Wiederholungsabsicht und die Absicht bezieht, nur an die GmbH zu verkaufen, ist aus den vorgenannten Gründen des materiellen Rechts gegenstandslos. Auch die weiteren Verfahrensrügen verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Die Tatsachenwürdigung des FG, daß die KI. schon beim Erwerb und der Bebauung des Grundstücks eine bedingte Absicht der Wiederveräußerung hatte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Würdigung des FG ist möglich; ein Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze liegt nicht vor. Ein die Veräußerungsabsicht indizierender zeitlicher Zusammenhang zwischen Ankauf bzw. Bebauung eines Grundstücks und dessen Veräußerung wird in der Regel angenommen, wenn die Zeitspanne zwischen der Errichtung des Gebäudes und dem Verkauf weniger als fünf Jahre beträgt (BFHE 165, 498 = BStBl. 11 1992, 143, m.w.N. der Rspr.). Beträgt der Zeitabstand der für die Einstufung als gewerbliche Wertschöpfung maßgebenden Tätigkeiten wie im Streitfall nur zwei Jahre, sind an die Widerlegung der Vermutung strenge Anforderungen zu stellen ( BFHE 164, 347 = BStBl. 11 1991, 844). Je kürzer der Zeitraum zwischen Erwerb und Veräußerung ist, um so eher ist davon auszugehen, daß ein Grundstück zum Zwecke der Veräußerung erworben worden ist. An die Widerlegung der Vermutung sind bei kurzen Zeitabständen „sehr strenge Anforderungen" zu stellen. Beträgt der Zeitabstand weniger als ein Jahr, ist „ohne weiteres davon auszugehen", daß zumindest auch die Ausnutzung des Vermögenswertes selbst in Erwägung gezogen war; dies ist für die Bejahung einer gewerblichen Betätigung ausreichend ( BFHE 164, 347 = BStBl. 11 1991, 844; BFH NV 1994, 94, m.w.N.). B. Hiernach kann dahingestellt bleiben, ob in der Zwischenschaltung der GmbH ein Scheingeschäft i.S.d. § 41 der Abgabenordnung (AO 1977) oder ein Mißbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten ( § 42 AO 1977) liegt (vgl. BFHE 165, 498 = BStBl. 11 1992, 143). Nach dieser Entscheidung kommt eine mißbräuchliche Gestaltung insbesondere dann in Betracht, wenn die in den Vertrieb eines — sofort oder wenig später parzellierten — Grundstücks eingeschaltete Gesellschaft im wesentlichen nur zu dem Zweck des Kaufs und Weiterverkaufs der Grundstücke gegründet worden ist und einen so hohen Kaufpreis gezahlt hat, daß von vornherein nur ein Verlust oder ein unerheblicher Gewinn aus dem Weiterverkauf zu erwarten war. 13. Steuerrecht — Haftung des Gründungsgesellschafters bei einer unechten Vor-GmbH (BFH, Urteil vom 7. 4. 1998 — VII R 82/97) AO1977 § 191 Abs. 1, Abs. 4 HGB §§ 1 Abs. 2; 123 Abs. 2; 128 BGB §§ 421; 427; 705 ff. 1. Die Gesellschafter einer vermögenslosen Vor-GmbH haften den Finanzbehörden gegenüber unmittelbar im Verhältnis ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die durch die Vorgesellschaft begründeten Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis. 2. Erweist sich die Gründungsgesellschaft als unechte Vorgesellschaft, weil die Eintragungsabsicht schon ursprünglich fehlte oder später aufgegeben worden ist, ohne daß die Gesellschafter ihre geschäftliche Tätigkeit sofort eingestellt hätten, haften diese nach den für Personengesellschaften geltenden zivilrechtlichen Vorschriften unmittelbar und unbeschränkt. Zum Sachverhalt: Der KI. gründete zusammen mit Frau 0 durch notariellen Vertrag vom 15. 2. 1993 die „0 GmbH". Von der Stammeinlage in Höhe von 50.000,— DM übernahmen der KI. laut Gesellschaftsvertrag 13.000,— DM und Frau 037.000,— DM. Frau 0 wurde zur alleinigen Geschäftsführerin der Gesellschaft bestellt und vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Neben dem Gesellschaftsvertrag existiert eine auf den 30. 1. 1993 (zurück-)datierte privatschriftliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, wonach der KI., der Bauingenieur ist, als Gesellschafter nur auftreten soll, um die Gewerbezulassung zu ermöglichen. Er sollte keine Rechte auf Gewinnbeteiligung aus dem Gesellschaftsvertrag, aber auch keine Pflichten, wie z.B. Kapitaleinlagen, finanzielle Einlagen bei Konkurs, Haftungen u.a. haben. Zu sämtlichen Rechten und Pflichten stehe allein Frau 0. Für eine Mitarbeit werde mit dem KI. ein gesonderter Beratervertrag abgeschlossen., Ein Vertrag über freie Mitarbeit als Bauingenieur kam zwischen der GmbH in Gründung (GmbH i.G.) und dem KI. mit Wirkung vom 1. 3. 1993 zustande. Die Gesellschaft nahm im Februar 1993 ihre Geschäftstätigkeit auf. Zur Eintragung in das Handelsregister gelangte die Gesellschaft in der Folgezeit nicht. Vielmehr meldete Frau 0 als Geschäftsführerin das Gewerbe am 10. 12. 1993 ab und beantragte die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH i.G. Der Antrag wurde am 21. 12. 1993 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen. Mit Haftungsbescheiden vom B. 6. 1994 nahm der Bekl. den KI. — neben Frau 0 — für rückständige Umsatzsteuer und Lohnsteuer der GmbH i.G. in Haftung. Aus den Gründen: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG ( § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO ). Die Feststellungen des FG tragen das gefundene Ergebnis — unbeschränkte Haftung des KI. — nicht. Das FG geht in seiner Entscheidung davon aus, daß die Gesellschafter einer gescheiterten vermögenslosen Vorgesellschaft für Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis grundsätzlich persönlich und unbeschränkt haften. Mit dieser Begründung konnte das FG indes die Klage nicht abweisen; sie widerspricht in dieser Allgemeinheit der neueren höchstrichterlichen Rspr., der der erkennende Senat folgt. 1. Zutreffend hat das FG entschieden, daß der KI. als Gesellschafter einer vermögenslosen GmbH i.G. für die rückständigen Steuer- bzw. Haftungsschulden der Gesellschaft persönlich in Haftung genommen werden konnte. Nach § 191 AO 1977 kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet, wobei die Haftung sowohl auf steuerrechtlichen als auch auf zivilrechtlichen Haftungsvorschriften beruhen kann (§ 191 Abs. 1, Abs. 4 Heft Nr. 11 - MittRhNotK - November 1998 377 AO 1977, vgl. BFHE 138, 414 , 418 = BStBl. 11 1983, 545, und BFHE 158, 1 = BStBl. 11 1989, 952). a) Der KI. ist Gesellschafter geworden. Entgegen seiner Ansicht ist er mit Abschluß des notariell beurkundeten Vertrages zur Gründung einer GmbH vom 15. 2. 1993 Gesellschafter der O GmbH i.G. geworden. Der Gesellschaftsvertrag ist durch notarielle Urkunde formgültig i.S.d. § 2 GmbHG zustande gekommen und von beiden Gesellschaftern unterzeichnet worden. Es gibt keine Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit des Beitritts; der KI. war geschäftsfähig und hat in Anwesenheit des Notars eigenhändig die Unterschrift geleistet. Damit enthält der Gesellschaftsvertrag die wirksame Beitrittserklärung des KI. (vgl. Baumbach/Hueck, 16. Aufl., § 2 GmbHG , Rn. 4, 10). Insbesondere führen die auf den 30. 1. 1993 datierten nicht mitbeurkundeten Vereinbarungen zwischen dem KI. und Frau 0 weder zur Unwirksamkeit des Beitritts noch zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Der nach § 3 Abs. 1 GmbHG notwendige Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist beurkundet worden. Die getroffenen Nebenabreden über die Freistellung von der Haftung und von Rechten und Pflichten aus der Gesellschaft bedurften keiner Beurkundung nach § 3 Abs. 2 GmbHG ; denn sie enthalten nicht die Verpflichtung des KI. zu gesetzlichen Leistungen für die Gesellschaft, sondern betreffen lediglich eine schuldrechtliche Haftungsabrede zwischen den Gesellschaftern. Solche Nebenverträge, die jederzeit außerhalb des Gesellschaftsvertrages möglich sind, berühren die gesellschaftsrechtliche Stellung nicht (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 3 GmbHG, Rn. 57 f.) und führen ohne Vorliegen weiterer besonderer Umstände auch nicht zur Annahme einer bloßen Scheingründung i.S.d. § 117 BGB (h.M., vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 1 GmbHG , Rn. 40, m.w.N., und BGHZ 21, 379 , 381 = DNotZ 1957, 97 ). Auch der Wortlaut in Ziff. 1 der Vereinbarung vom 30. 1. 1993 spricht gegen die Annahme einer bloßen Scheingründung bei Errichtung des Gesellschaftsvertrages, denn dort heißt es ausdrücklich: „Gesellschafter werden die o.g. Personen." Damit war das Zustandekommen der Gesellschaft gewollt, selbst wenn der KI. als Gesellschafter nur eingeschrieben werden sollte, um die Gewerbezulassung zu bewirken. Da der KI. im eigenen Namen handelte und im Gesellschaftsvertrag Verpflichtungen eingegangen ist, treffen ihn gesellschaftsrechtlich die Pflichten als Gründungsgesellschafter (vgl. BGHZ 31, 258 , 263 f.). b) Zu Recht hat das FG die Haftung des KI. als Handelnder i.S.d. § 11 Abs. 2 GmbHG verneint, da der KI. vereinbarungsgemäß nicht nach außen für die Gesellschaft aufgetreten ist. Das FA konnte - wie das FG zutreffend ausgeführt hat - den Haftungsbescheid über Lohnsteuer/Kirchenlohnsteuer auch nicht (zusätzlich) auf die steuerrechtlichen Haftungstatbestände des § 69 i.V.m. §§ 34, 35 AO 1977 stützen. Gem. § 69 AO 1977 haften die in §§ 34, 35 AO 1977 bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Nach § 34 Abs. 1 AO 1977 haben die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und Geschäftsführer von nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen und insbesondere dafür zu sorgen, daß die Steuern aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden. Nach § 34 Abs. 2 AO 1977 haben die Mitglieder oder Gesellschafter diese Pflichten nur zu erfüllen, soweit nichtrechtsfähige Personenvereinigungen ohne Geschäftsführer sind. Der KI. gehört nicht zu diesem Personenkreis. Im Streitfall war Frau 0 im Gesellschaftsvertrag zur alleinigen Geschäftsführerin bestimmt worden (vgl. BFH NV 1986, 71, 73). 2. Der KI. haftet nach den Grundsätzen einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Vorgesellschaft. a) Mit dem Zustandekommen des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschaft errichtet und besteht, solange die GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen ist, als Vorgesellschaft - Vor-GmbH - fort, für die es gesetzliche Regelungen nicht gibt. Sie wird als sog. „unechte Vorgesellschaft" behandelt, auf die die Regeln einer zivilrechtlichen Personengesellschaft angewandt werden, wenn die GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen wird, weil u.a. die Gründer von vornherein nicht die Absicht hatten, die Eintragung als GmbH zu erreichen, oder wenn der Eintragungsantrag nicht ernsthaft weiterbetrieben wird, insbesondere, weil bestehende Eintragungshindernisse nicht beseitigt werden oder Eintragungsunterlagen nicht unverzüglich beschafft werden oder weil die Gesellschaft trotz Ablehnung des Eintragungsantrags und Wegfalls des Gründungsziels ihre Geschäfte weiterbetreibt (st. Rspr. vgl. BFHE 145, 13 = BStBl. 11 1986, 156; BFH NV 1987 687; BFH NV 1988, 477; vgl. auch BGHZ 22, 240 ff., sowie Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11 GmbHG , Rn. 28 f., m.w.N., und Goette, Anm. DStR 1998, 179 , 181). Eine „echte" Vor-GmbH liegt dagegen vor, wenn und solange die Gesellschafter der Vorgeselischaft die Geschäftstätigkeit einverständlich aufgenommen haben und mit dem Ziel der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister betreiben. b) Die Frage, ob die Vorgründungsgesellschaft als unechte Vorgesellschaft zu qualifizieren ist, hat nach der nunmehr geltenden Rspr. des BGH ( BGHZ 134, 333 = ZIP 1997, 679 = NJW 1997, 1507 = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ), der sich das BAG ( NJW 1997, 3331 und NJW 1998, 628 ) sowie das BSG ( KTS 1996, 599 ) angeschlossen haben, entscheidungserhebliche Bedeutung dafür, ob und in welchem Umfang der Gesellschafter einer Vorgeselischaft für die Verbindlichkeiten der gescheiterten GmbH i.G. persönlich in Haftung genommen werden kann. Mit den genannten Entscheidungen der obersten Bundesgerichte hat die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer fehlgeschlagenen Vorgesellschaft eine neue Regelung erfahren. Der BGH hat mit Beschluß (Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes) ( NJW 1996, 1210 ) und Urteil in BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 seine bisherige Rspr. (vgl. BGHZ 80, 129 , 144; BGHZ 91, 148 , 152 = DNotZ 1984, 585 ) zur Haftung der Gesellschafter der VorGmbH (unmittelbare persönliche Gesellschafterhaftung, aber beschränkt auf die übernommene und noch nicht geleistete Stammeinlage) aufgegeben und festgelegt, daß die Vorgesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft zwar unbeschränkt, aber nur mittelbar in Form einer Innenhaftung einstehen müßten. Danach haften die Gründungsgesellschafter nurmehr gegenüber der Vorgesellschaft selbst persönlich und unbeschränkt auf Ausgleich der gesamten Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gegenüber ihren Gläubigern. Die Gläubiger der Vorgesellschaft können die Gesellschafter grundsätzlich nicht unmittelbar persönlich wegen der Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Anspruch nehmen, sondern müssen sich an die Vorgesellschaft halten ( BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 , 1509 = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Die Haftung ist zwar nicht (mehr) auf die noch nicht erbrachte Stammeinlage beschränkt. Die Gesellschafter haften jedoch nicht gesamtschuldnerisch, sondern im Verhältnis ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die bei der Vorgesellschaft begründeten Verbindlichkeiten (zur eingehenden Begründung verweist der Senat auf das BGH-Urteil in BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 unter II. 1. der Gründe = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Eine Ausnahme vom Grundsatz der Innenhaftung der Gesellschafter hält der BGH dann für geboten, wenn die Vorgesellschaft vermögenslos ist, es sich um eine Ein-Mann-Vor-GmbH handelt oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind (vgl. BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 unter II. 2. a.E. der Gründe = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ); d.h. in Fällen, in denen eine Inanspruchnahme der Vorgesellschaft offensichtlich aussichtslos oder unzumutbar ist. In diesem Falle verbleibt es auch nach jüngster Rspr. des BGH bei der Außenhaftung der Heft Nr. 11 - MittRhNotK - November 1998 so soll der unmittelbare Zugriff auf den Gesellschafter der VorGmbH gestattet sein. Der 10. Senat des BAG (NJW 1997, 3331) versteht die Aussagen des BGH hierzu dahingehend, daß der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft auch bei unmittelbarer Inanspruchnahme nur anteilig entsprechend seinem Beteiligungsverhältnis - haftet. Der Senat folgt dieser von den obersten Gerichtshöfen begründeten und fortgeführten Rspr. auch in Ansehung der hiergegen mit gewichtigen Gründen vorgetragenen Kritik im Schrifttum und in der Rspr. (vgl. die Urteilsbesprechung von Altmeppen, NJW 1997, 1509 und 3272; Gehrlein, NJW 1996, 1193 ; Gummert, DStR 1997, 1007 ; Ensthaler, BB 1997, 1209 ; Karsten Schmidt, ZIP 1996, 354 ; Flume, DB 1998, 45 ; vgl. auch FG des Saarlandes EFG 1998, 261 , und des FG des Landes Brandenburg EFG 1998, 260 , sowie des Landessozialgerichts Baden-Württemberg DStR 1998, 177 , und des Landesarbeitsgerichts Köln DStR 1998, 178 , mit Anm. Goette, DStR 1998, 179 f.) schon aus Gründen der Wahrung der Einheitlichkeit der Rspr. der obersten Bundesgerichte. c) Unberührt von den unter II. 2. b dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen bleibt die Haftung der Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft. Die Beteiligung an einer unechten Vorgesellschaft führt - wie der Senat schon bisher entschieden hat - zur unmittelbaren und unbeschränkten Haftung des Gesellschafters. Erweist sich eine Gründungsgesellschaft als unechte Vorgesellschaft, weil die Eintragung der GmbH aus einem der unter II. 2. a genannten Gründe endgültig gescheitert ist, so findet für diese Gesellschaft das Recht der Vor-GmbH keine Anwendung (allg. M.: Luther/Hommelhoff, 14. Aufl., § 11 GmbHG , Rn. 9; Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11 GmbHG , Rn. 28, m.w.N.). Die Vorgesellschaft ist bloßes Durchgangsstadium bei der Entstehung einer GmbH, daher notwendig auf diese ausgerichtet. Allein darauf gründet sich die rechtliche Anerkennung, die bereits weitgehend GmbH-Recht zur Geltung bringt (vgl. auch BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 unter II. 1. a der Gründe = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312 ). Ein Personenzusammenschluß ohne diese Zielrichtung (später aufgegeben oder schon ursprünglich fehlend) kann daher nicht Vorgesellschaft sein, sondern unterliegt dem Recht der BGB-Gesellschaft oder der OHG; wobei maßgebend die Gesellschaftsform ist, deren Tatbestandsmerkmale im Einzelfall tatsächlich verwirklicht sind. Es handelt sich entweder um eine OHG, wenn die Gesellschaft ein Grundhandelsgewerbe betreibt ( § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB , § 123 HGB ) oder um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts GbR - ( §§ 705 ff. BGB ), wenn man davon ausgeht, daß ein Grundhandelsgewerbe nicht vorliegt (vgl. auch BFH NV 1988, 477, 478). In beiden Fällen haftet der Gesellschafter der unechten Vorgesellschaft nach zivilrechtlichen Vorschriften - entweder nach § 128 HGB oder nach § 718 i.V.m. §§ 421, 427 BGB persönlich, gesamtschuldnerisch, unmittelbar und unbeschränkt - für die Schulden der Gesellschaft (st. Rspr. des BFH, vgl. Urteile in BFHE 145, 13 = BStBl. 11 1986, 156, 158; BFHE 161, 390 = BStBl. 11 1990, 939; in BFH NV 1987, 687, 688, und in BFH NV 1988, 477, 478, sowie BGHZ 22, 240 ff., und Baumbach/Hueck, a.a.O., Rn. 29, m.w.N.). In der gescheiterten unechten Vorgesellschaft gilt also stets das Prinzip der unbeschränkten Außenhaftung (so auch Goette, DStR 1998, 179, 181). Voraussetzung für diese Haftung ist lediglich, daß die Gesellschafter einverständlich den Geschäftsbetrieb aufgenommen und den steuerbegründeten Sachverhalt während der Zeit ihrer gesellschaftlichen Verbundenheit verwirklicht haben (vgl. BFHE 173, 306 = BStBl. 11 1995, 300, 301 = MittRhNotK 1994, 263 ). Zivilrechtlich folgt die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem gemeinschaftlichen Handeln der Gesellschafter, d.h. aus der gemeinsamen Tatbestandsverwirklichung oder dem Handeln durch berechtigte Vertreter für die Gemeinschaft (BGHZ 56, Heft Nr. 11 • MittRhNotK - November 1998 355 und NJW 1981, 1213 = DNotZ 1981, 485 ; vgl. auch BFHE 161, 390 = BStBl. II 1990, 339, 340, und BFHE 158, 1 = BStBl. 11 1989, 952). Dabei steht der Haftung für Steuerschulden der Gesellschaft nicht entgegen, daß der Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis kraft Gesetzes entsteht ( §§ 37, 38 AO 1977, vgl. BFH NV 1992, 56, m.w.N.). Der Senat hält an dieser - seiner bisherigen Rspr. entsprechenden - Auffassung fest. Er sieht sich durch die neuere Rspr. des BGH daran nicht gehindert. Zwar hat der BGH erwogen, wegen der Schwierigkeit, verläßliche tatsächliche Feststellungen über die Aufgabe der Eintragungsabsicht zu treffen, auch in diesen Fällen nur einen als Innenhaftung ausgestalteten Verlustdeckungsanspruch zu gewähren (Vorlagebeschluß NJW 1996, 1210 ); er hat diese Frage in der Entscheidung in BGHZ 134, 133 = NJW 1997, 1507 unter II. 3. der Gründe = DNotZ 1998, 142 = MittRhNotK 1997, 312, aber ausdrücklich dahinstehen lassen (vgl. auch Anm. Goette, DStR 1997, 628 ). Der 9. Senat des BAG (NJW 1998, 628) hat unter Hinweis auf die fehlende Bindungswirkung der Ausführungen des BGH im Vorlagebeschluß für den Fall, daß die Gründungsgesellschafter den Geschäftsbetrieb in gewohnter Weise fortsetzen, obwohl die Eintragung der GmbH i.G. ernsthaft nicht mehr in Frage kommt, ebenfalls ausdrücklich an der bisherigen Rspr. des BGH (vgl. BGHZ 80, 129 , 143) festgehalten. Damit verbleibt es für den Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft bei der unbeschränkten persönlichen Haftung. Diese Haftung greift rückwirkend ein, d.h. sie umfaßt alle Verbindlichkeiten, die während des Bestehens der Vorgesellschaft entstanden sind; mithin auch die Steuerrückstände vor Aufgabe der Eintragungsabsicht (vgl. BAG NJW 1998, 628 unter I. 2. e der Gründe; Goette, DStR 1998, 179 , 181). 3. Auf der Grundlage dieser Rechtsentwicklung kann die Klage vom Senat nach den bisherigen Feststellungen des FG nicht abschließend entschieden werden. a) Der Senat geht zwar - wie das FG - davon aus, daß die Vorgesellschaft im Streitfall offensichtlich vermögenslos war. Sie war nach den bindenden Feststellungen des FG, die nicht mit schlüssigen Verfahrensrügen angegriffen worden sind (§ 118 Abs. 2 FGO), ab Anfang Dezember 1993 zahlungsunfähig; der Kl. hat vorgetragen, er habe seine Tätigkeit für die Gesellschaft bereits im Oktober 1993 eingestellt, weil die Gesellschaft finanziell am Ende gewesen sei, der von der als Geschäftsführerin benannten Frau 0 gestellte Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH i.G. wurde am 21. 12. 1993 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen. Auch die neuere höchstrichterliche Rspr. sieht Vermögenslosigkeit der Vorgesellschaft bereits als vorliegend an, wenn ein Konkursverfahren mangels Masse nicht eröffnet werden kann (vgl. BAG NJW 1997, 3331 , 3333; vgl. auch Goette, DStR 1998, 179 ff.). Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob eine Vor-GmbH dann nicht vermögenslos ist, wenn ihr noch Verlustdeckungsansprüche gegen ihre Gesellschafter zustehen, kann daher dahinstehen. Ebenfalls ohne Bedeutung und im übrigen als neues tatsächliches Vorbringen im Revisionsverfahren unbeachtlich ( § 118 Abs. 2 FGO ) ist, daß der Gesellschaft möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen den Ehemann der Frau 0 zustehen könnten. Auch auf den zivilrechtlich mit Frau 0 vereinbarten Haftungsausschluß kann sich der KI. nicht berufen, da dieser sich auf die kraft Gesetzes entstehenden Steueransprüche nicht auswirken kann ( BFHE 161, 390 = BStBl. II 1990, 939, 940). Damit kommt die unmittelbare persönliche Haftung des KI. in Betracht, so daß er mit Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden durfte. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 07.04.1998 Aktenzeichen: VII R 82/97 Erschienen in: MittRhNotK 1998, 377-379 NJW 1998, 2926-2928 Normen in Titel: AO 1977 § 191 Abs. 1, Abs. 4; HGB §§ 1 Abs. 2, 123 Abs. 2, 128; BGB §§ 421, 427, 705 ff.