II R 29/02

Zurück FG Köln 04. Juni 2002 9 K 5053/98 – nicht rechtskräftig – Az. BFH II R 29/02 BGB §§ 117 Abs. 1; 128; 1362 Abs. 2 S. 2; 1371 Abs. 1; 1372; 1378; 1380; 1382; 1408; 1410; 1414; EGBGB Art. 11 Abs. 1; Art. 15 Abs. 2; ErbStG §§ 5 Abs. 2; 7 Abs. 1 Nr. 1; 29 Abs. 1 Nr. 3; AO §§ 41 Abs. 2; 42 Steuerbarkeit einer Ausgleichsforderung i. S. des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Zeugenaussage der Bekl., wonach sie aufgrund der zahlreichen Vorsprachen des Kl. zu 1) den Eindruck gewonnen habe, dass die Sache sehr eilig sei; wegen der verwandtschaftlichen Beziehungen der Vertragsparteien habe es sich nach ihrem Gefühl ohnehin um ein „In-SichGeschäft“ gehandelt; darauf sei es wohl zurückzuführen, dass sie hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises „offensichtlich nicht hinreichend aufgepasst“ habe. Sollte die tatrichterliche Würdigung dieser Aussage und des weiteren Parteivorbringens ergeben, dass die konkrete Entscheidung über das Ob und Wie der Grundstücksauflassung die Bekl. getroffen hat, so ist es nur folgerichtig, wenn sie bei Überschreitung der ihr verträglich eingeräumten Befugnisse den geschädigten Urkundsbeteiligten gegenüber selbst zu haften hat. (. . .) 13. Steuerrecht – Steuerbarkeit einer Ausgleichsforderung i. S. des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB (FG Köln, Urteil vom 4. 6. 2002 – 9 K 5053/98 – nicht rechtskräftig – Az. BFH II R 29/02) BGB §§ 117 Abs. 1; 128; 1362 Abs. 2 S. 2; 1371 Abs. 1; 1372; 1378; 1380; 1382; 1408; 1410; 1414 EGBGB Art. 11 Abs. 1; Art. 15 Abs. 2 ErbStG §§ 5 Abs. 2; 7 Abs. 1 Nr. 1; 29 Abs. 1 Nr. 3 AO §§ 41 Abs. 2; 42 1. Im Hinblick auf die güterrechtliche Vertragsautonomie ist ein Wechsel des Güterstandes auch im Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht zu beachten. 2. Eine unmittelbar nach Aufhebung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft vereinbarte Wiederherstellung desselben, rechtfertigt weder die Annahme eines Scheingeschäfts ( § 41 Abs. 2 AO ) noch eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten ( § 42 AO ). (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Streitig ist, ob der Ehemann der Kl. dieser eine freigebige – unbenannte – Zuwendung i. S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gemacht hat oder ob durch Abschluss des notariellen Ehevertrags vom 20. 12. 1991 eine nach § 5 Abs. 2 ErbStG nicht steuerbare Zugewinnausgleichsforderung zugunsten der Kl. entstanden ist. Die Kl. und ihr Ehemann, die seit 1954 miteinander verheiratet sind, hatten durch notariellen Ehevertrag vom Januar 1971 mit sofortiger Wirkung den Güterstand der Zugewinngemeinschaft vereinbart. Am 20. 12. 1991 schlossen sie einen weiteren – ausdrücklich deutschem Recht unterstellten – Ehevertrag, der auszugsweise folgenden Inhalt hat: „1. Wir beenden mit Ablauf des heutigen Tages den Güterstand der Zugewinngemeinschaft. 2. Der bislang während der Dauer der Zugewinngemeinschaft bis zum Abschluss dieses Ehevertrags entstandene Zugewinn wird ausgeglichen. Die Höhe des beiderseitigen Zugewinns und des daraus folgenden Zugewinnausgleichsanspruchs bestimmen wir wie folgt: . . . . . . Es verbleiben danach . . . DM Die Parteien setzen einvernehmlich die Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau gegen den Ehemann auf Deutsche Mark . . . Millionen . . . (DM . . .,–) fest. 3. Zur Ausgleichsforderung bestimmen wir das nachfolgende: a) Die Ausgleichsforderung darf nicht abgetreten werden. Eine vollständige oder teilweise Abtretung an unsere gemeinschaftlichen Abkömmlinge ist jedoch gestattet. b) Die Ausgleichsforderung ist vom Zeitpunkt der Entstehung an mit anderthalb Prozent (1,5 %) zu verzinsen. 4. Mit dem Beginn des morgigen Tages begründen wir erneut für die Zukunft den Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Die jeweiligen neuen Anfangsvermögen ergeben sich aus den oben berechneten Endvermögen unter Berücksichtigung des durchgeführten Zugewinnausgleichs . . .“ 1993 trafen die Kl. und ihr Ehemann eine weitere schriftliche Vereinbarung, in deren „Vorbemerkung“ auf den Ehevertrag vom 20. 12. 1991 Bezug genommen und nochmals zusammengefasst ist, dass durch diesen Vertrag der Güterstand der Zugewinngemeinschaft beendet und der der Kl. zustehende Anspruch auf Ausgleichung des während der Ehe entstandenen Zugewinns einvernehmlich auf . . .,– DM festgelegt worden sei. Außerdem wird auf die dortige Zins- und Stundungsabrede hingewiesen. Im Anschluss an den Vorspann heißt es weiter: „1. Wir vereinbaren hiermit, dass die Dr. . . . zustehende Zugewinnausgleichsforderung vorzeitig in der Weise erfüllt wird, dass Dr. . . . eine Teilbeteiligung in Höhe von DM . . .,– (Stand per 31. 12. 1992) der ihm gehörenden Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung „. . .“ . . . an Erfüllungs Statt an Dr. . . . abtritt und überträgt, die die Übertragung der Beteiligung hiermit annimmt. 2. Die Übertragung der Beteiligung . . . erfolgt schuldrechtlich mit Wirkung vom 1. 1. 1993. 3. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass mit Wirksamwerden der vorstehend vereinbarten Übertragung der Beteiligung am . . . der Dr. . . . aufgrund des notariellen Vertrags vom 20. Dezember 1991 zustehende Zugewinnausgleichsanspruch einschließlich eventueller Zinsforderungen vollständig beglichen ist . . .“ Nachdem das seinerzeit für die Erbschaft- und Schenkungsteuer zuständige Finanzamt den Bevollmächtigten der Kl. unter anderem mitgeteilt hatte, dass nach seiner Auffassung ein als freigebige Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG steuerpflichtiger so genannter vorweggenommener Zugewinnausgleich vorliege, weil durch den Ehevertrag vom 20. 12. 1991 kein Wechsel des Güterstands eingetreten sei, nahmen die Bevollmächtigten der Kl. hierzu Stellung. Die vom Finanzamt angeforderten Schenkungsteuererklärungen reichten sie nicht ein. Mit Bescheid setzte das Finanzamt ausgehend von einem mit . . . DM bezifferten Wert des Erwerbs aus der Schenkung des Ehemannes der Kl. vom 20. 12. 1991, Schenkungsteuer i. H. von . . . DM gegen sie fest. Den Einspruch der Kl. wies das inzwischen zuständig gewordene Finanzamt (Bekl.) als unbegründet zurück. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage. Aus den Gründen: Die Klage ist begründet. Der Bekl. ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Ehemann der Kl. dieser mit notariellem Vertrag vom 20. 12. 1991 unentgeltlich eine Forderung i. H. von . . . DM zugewandt hat ( § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ). 1. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gilt als Schenkung unter Lebenden jede freigebige Zuwendung, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird. Nicht zum Erwerb i. S. der §§ 3 und 7 ErbStG gehört nach § 5 Abs. 2 ErbStG die AusgleichsRechtsprechung RNotZ 2003, Heft 1–2 65 RNotZ 2003, Heft 1–2 forderung ( § 1378 BGB ), die entsteht, wenn der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten beendet oder der Zugewinn nach § 1371 Abs. 2 BGB ausgeglichen wird. Im Streitfall ist der Steuertatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG mangels Vorliegen einer freigebigen Zuwendung nicht erfüllt. Die im notariellen Ehevertrag vom 20. 12. 1991 berechnete Forderung der Kl. ist als Ausgleichsforderung i. S. der §§ 1378 BGB , 5 Abs. 2 ErbStG nicht schenkungsteuerbar. a) Nach § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB entsteht die Ausgleichsforderung mit der Beendigung des Güterstands. aa) Beendet werden kann der Güterstand unter anderem durch Ehevertrag ( § 1408 BGB ). Ehevertrag ist ein der notariellen Form ( § 1410 BGB ) bedürftiger Vertrag zwischen Ehegatten, der ihre künftigen oder bestehenden güterrechtlichen Verhältnisse, d. h. die nicht zu den allgemeinen Ehewirkungen i. S. der §§ 1353 – 1362 BGB gehörenden vermögensrechtlichen Angelegenheiten – auch abweichend von den im Gesetz zur Verfügung gestellten Typen – regelt (Erman/ Heckelmann, 10. Auflage, § 1408 BGB Rn. 2, und Gaul, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Auflage, § 1408 BGB Rn. 2). bb) Die zwischen der Kl. und ihrem Ehemann am 20. 12. 1991 bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar getroffenen, ausdrücklich deutschem Recht unterstellten Vereinbarungen erfüllen sowohl in formeller (§ 1410 i. V. mit § 128 BGB , Art. 15 Abs. 2, Art. 11 Abs. 1 EGBGB) als auch in materiellinhaltlicher Hinsicht die Voraussetzungen eines Ehevertrags i. S. der §§ 1408, 1410 BGB. (1) Dass die Kl. und ihr Ehemann als österreichische Staatsangehörige den Vertrag vor einem niederländischen Notar abgeschlossen haben, steht seiner Formgültigkeit nicht entgegen. Ein Rechtsgeschäft ist gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird. Welches Recht für das betreffende Rechtsgeschäft inhaltlich maßgebend ist, beurteilt sich nach den dafür geltenden Anknüpfungsregeln, bei einem Ehevertrag nach Art. 15 EGBGB (Palandt/Heldrich, 61. Auflage, Art. 11 EGBGB Rn. 5). Da die Ehegatten nach Abs. 2 dieser Vorschrift unter anderem das Recht des Staates wählen können, in dem einer von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, und sowohl die Kl. als auch ihr Ehemann in Deutschland wohnhaft sind, ist ihre Entscheidung, den Ehevertrag formell und materiell nach deutschem Recht – und mithin auch nach §§ 1410, 128 BGB – abzuschließen, nicht zu beanstanden. (2) Auch der Gegenstand der zwischen der Kl. und ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarungen entspricht dem typischen Regelungsinhalt eines Ehevertrags: Dies gilt namentlich für die unter Ziffer 1. des Vertrags getroffene Vereinbarung, den bestehenden Güterstand der Zugewinngemeinschaft mit Ablauf des 20. 12. 1991 „zu beenden“. Diese Vereinbarung ist zivilrechtlich wirksam mit der aus § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB resultierenden Rechtsprechung Rechtsfolge, dass die Ausgleichsforderung der Kl. am 20. 12. 1991 in der vertraglich festgelegten Höhe entstanden ist. cc) Der Entstehung des Ausgleichsanspruchs steht die Regelung in Ziffer 3 a) des Vertrags, wonach die Ausgleichsforderung nur an die gemeinschaftlichen Abkömmlinge der Ehegatten abtretbar sein sollte, nicht entgegen. Zwar verstößt die Beschränkung der Zessionsbefugnis gegen § 137 S. 1 BGB i. V. mit § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB , der – für die Parteien unabdingbar – vorschreibt, dass die Ausgleichsforderung ab dem Zeitpunkt ihrer Entstehung vererblich und übertragbar ist. Dieser zur Nichtigkeit des Abtretungsverbots führende Gesetzesverstoß berührt jedoch nicht die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Ehevertrags. Aus dem Gesetzeszweck des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB, die Ehegatten vor sich selbst zu schützen (MünchKomm/Gernhuber, 3. Auflage, § 1378 BGB Rn. 21 und 35), folgt – ohne Rückgriff auf § 139 BGB –, dass an die Stelle der von der Nichtigkeit unmittelbar betroffenen Vertragsteile die gesetzliche Regelung, d. h. die uneingeschränkte Übertragbarkeit des Ausgleichsanspruchs tritt (Hefermehl, Bürgerliches Gesetzbuch, § 139 BGB Rn. 49, MünchKomm/ Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 3 und 30). dd) Der notarielle Ehevertrag vom 20. 12. 1991 ist auch nicht infolge Sittenwidrigkeit ( § 138 Abs. 1 BGB ) nichtig. Zwar kann ein Rechtsgeschäft, das die Benachteiligung von Gläubigern eines Ehegatten zur Folge hat, – ungeachtet der Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 3, 4 AnfG – gegen die guten Sitten verstoßen (Palandt/Diederichsen, 61. Auflage, § 1378 BGB Rn. 13). Konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Gläubigerbenachteiligung liegen im Streitfall indes nicht vor. Aus der als außersteuerlichen Grund für den vorzeitigen Zugewinnausgleich angegebenen – rein hypothetischen – Überlegung der Kl. eine mögliche zukünftige Haftungsinanspruchnahme ihres Ehemannes durch Gläubiger des Bankhauses könnte bei einer späteren Beendigung des Güterstands zu einer Verminderung ihrer Ausgleichsforderung führen, ergibt sich nicht, dass ein Zugriff der Bankengläubiger auf das Vermögen ihres Ehemannes auch tatsächlich konkret bevorstand. b) Entgegen der Auffassung des Bekl. ist der Güterstand der Zugewinngemeinschaft auch i. S. der §§ 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB, 5 Abs. 2 ErbStG „beendet“ worden mit der gesetzlich zwingenden Folge, dass im Zeitpunkt der Beendigung eine Ausgleichsforderung zugunsten der Kl. entstanden ist. aa) Beendet ist der Güterstand, wenn er – wie es in § 1408 Abs. 1 BGB heißt „aufgehoben“ wird. Vor dem Hintergrund des im Güterrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit ( § 1408 BGB ) ist es den Ehegatten unbenommen, den vereinbarten Güterstand jederzeit aufzuheben oder zu ändern. Dies schließt nach allgemeiner Meinung im zivilrechtlichen Schrifttum auch die Möglichkeit ein, unmittelbar nach Beendigung der Zugewinngemeinschaft zu derselben zurückzukehren (Schotten, NJW 1990, 2841 , 2846, Hüttemann, DB 1999, 248, 249). Anhaltspunkte dafür, dass zwischen der Aufhebung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft und ihrer Neubegründung eine bestimmte – wie auch immer zu quantifizierende – Mindestzeitspanne liegen muss, während derer die Ehegatten in einem anderen Güterstand leben, ergeben sich weder aus dem Wortlaut des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB noch aus seiner Entstehungsgeschichte oder aus dem Normzweck. Insbesondere ist zivilrechtlich kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, die den Ehegatten durch § 1408 BGB grundsätzlich eingeräumte Vertragsautonomie insoweit einzuschränken. Der Begriff der „Beendigung“, der sich – in abgewandelter Form – auch in den Vorschriften der §§ 1362 Abs. 2 S. 2 („endet“), 1371 Abs. 1, 1372 BGB („beendet“) wieder findet, beschränkt sich auf die – in die Vergangenheit gerichtete – Aussage, dass der bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Güterstand der Zugewinngemeinschaft „aufgehoben“ ( § 1408 Abs. 1 BGB ) wird. Damit ist jedoch nichts über die künftige Gestaltung der güterrechtlichen Verhältnisse gesagt. Insbesondere steht der „Beendigung“ der Zugewinngemeinschaft begrifflich nicht deren erneute Begründung entgegen. Weder dem Begriff der „Beendigung“ noch dem Institut der Zugewinngemeinschaft ist „Einmaligkeit“ in dem Sinne immanent, dass eine oder mehrere Wiederholungen ausgeschlossen wären. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Normzweck des § 1378 Abs. 3 BGB , der sich darauf beschränkt, den Zeitpunkt des Entstehens der Ausgleichsforderung zu bestimmen und deren Zirkulationsfähigkeit zu regeln (Gernhuber, a. a. O., § 1378 BGB Rn. 1). bb) Ausgehend von diesen Überlegungen liegt im Streitfall eine Güterstandsbeendigung i. S. des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB vor. In Ziffer 1 der notariellen Vertragsurkunde ist ausdrücklich und unmissverständlich bestimmt, dass die Kl. und ihr Ehemann mit Ablauf des 20. 12. 1991 den Güterstand der Zugewinngemeinschaft „beenden“. Dass sie diesen Güterstand mit Beginn des auf die Beendigung folgenden Tages erneut begründet haben, schließt die Annahme der vorherigen Beendigung i. S. des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB nicht aus. c) Die Tatsache, dass es zivilrechtlich zulässig ist, den Güterstand der Zugewinngemeinschaft aufzuheben und nach Zwischenschaltung einer – beliebig langen – Phase der Gütertrennung ( § 1414 BGB ) erneut zu begründen, ist auch im Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht zu beachten. aa) Dies ergibt sich, abgesehen von der grundsätzlichen Anknüpfung des ErbStG an zivilrechtliche Vorgänge, aus der ausdrücklichen Bezugnahme des § 5 Abs. 2 ErbStG auf § 1378 BGB (vgl. zu § 5 Abs. 1 ErbStG a. F.: BFH, BStBl. II 1989, 897 = DNotZ 1990, 24 ). Indem der Gesetzgeber dieselben Begriffe („Ausgleichsforderung“ und „Beendigung“ bzw. „beendet“) sowohl in § 1378 BGB als auch in § 5 Abs. 2 ErbStG verwendet und dem Begriff der „Ausgleichsforderung“ außerdem einen Klammerzusatz mit Verweisung auf § 1378 BGB hinzugefügt hat, hat er eindeutig zu erkennen gegeben, dass die Bedeutung dieser Tatbestandsmerkmale in beiden Rechtsgebieten die nämliche ist. bb) Die demgegenüber vertretene Auffassung, die Nichtsteuerbarkeit nach § 5 Abs. 2 ErbStG erfordere RNotZ 2003, Heft 1–2 eine Totalbeendigung des gesetzlichen Güterstands, findet weder im Text noch in der Begründung des Gesetzes eine Stütze. (1) Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist lediglich erforderlich, dass die Zugewinngemeinschaft „beendet“ wird. Anhaltspunkte dafür, dass der Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach seiner Beendigung später nicht mehr oder erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit wieder begründet werden darf, lassen sich weder dem Begriff der „Beendigung“ noch den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 5 Abs. 2 ErbStG entnehmen. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie bei der Auslegung des § 1378 Abs. 3 BGB . (2) Die Annahme, § 5 Abs. 2 ErbStG betreffe nur die Fälle der endgültigen Beendigung des Güterstands, lässt sich auch nicht unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm begründen (vgl. Hüttemann, DB 1999, 248, 251). Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. VI/ 3418, S. 63) stellt die Vorschrift klar, „. . .dass in den Fällen, in denen es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Abwicklung der Zugewinngemeinschaft kommt, die Ausgleichsforderung steuerfrei ist.“ Dieser Klarstellung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Ausgleichsforderung und damit die Teilhabe am Zugewinn nicht auf einer Schenkung oder sonstigen freigebigen Zuwendung des ausgleichspflichtigen Ehegatten beruht, sondern als gesetzlicher Reflex aus der Beendigung des Güterstands entsteht. Da dieser nach § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB zwingende Automatismus zwischen Güterstandsbeendigung und Forderungsentstehung unabhängig davon ausgelöst wird, ob und wann die Ehegatten den Güterstand der Zugewinngemeinschaft später erneut begründen, kann die Vorschrift des § 5 Abs. 2 ErbStG – zumal sie ausdrücklich auf § 1378 BGB Bezug nimmt – nicht entgegen der zivilrechtlichen Wertung auf die Fälle der Totalbeendigung beschränkt werden. (3) Das Erfordernis einer Totalbeendigung des Güterstands kann auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 2. 3. 1994 (BStBl. II 1994, 366 = DNotZ 1994, 554 = MittRhNotK 1994, 156 ) hergeleitet werden. Das zur Begründung dieser Entscheidung angeführte Argument, die Korrekturvorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG verlöre ihren Sinn, wenn der Gesetzgeber den so genannten vorweggenommenen Zugewinnausgleich für nicht steuerbar gehalten hätte, betrifft nicht den hier streitigen Fall einer durch vertragliche Güterstandsbeendigung kraft Gesetzes entstandenen Ausgleichsforderung, sondern ohne Güterstandsbeendigung oder sonstige ehevertragliche Grundlage vorgenommene Vermögensübertragungen des einen auf den anderen Ehegatten. Auf solche – die güterrechtliche Lage nicht beeinflussenden – Zuwendungen ist § 5 Abs. 2 ErbStG nicht anwendbar. Derartige Vermögensübertragungen sind als gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG steuerpflichtige Vorausempfänge ( § 1380 BGB ) auf die bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft entstehende Ausgleichsforderung anzurechnen mit der Folge, dass insoweit die Schenkungsteuer mit Wirkung für die Vergangenheit erlischt ( § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ). RNotZ 2003, Heft 1–2 Damit ist indes nichts über die Steuerbarkeit der Ausgleichsforderung gesagt, die gemäß § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB als gesetzlicher Reflex aufgrund einer ehevertraglich vereinbarten Güterstandsbeendigung entsteht. Zwar ist § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG hier insoweit nicht anwendbar, als hinsichtlich des ehevertraglich geregelten Ausgleichszeitraums keine weitere Ausgleichsforderung mehr entstehen kann, auf die die Ausgleichsleistung nach § 1380 BGB angerechnet werden könnte (Hüttemann, DB 1999, 248 , 251). § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG wird dadurch aber nicht sinnlos. Vielmehr behält er seine Bedeutung für Zuwendungen innerhalb des jeweiligen Ausgleichszeitraums, indem jeweils bis zum Zeitpunkt des zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs erfolgte unbenannte Zuwendungen und Schenkungen gemäß § 1380 BGB als Vorausempfang auf die bis dahin entstandene Ausgleichsforderung angerechnet werden. d) Der notarielle Ehevertrag vom 20. 12. 1991 stellt kein – für die Besteuerung unerhebliches (§ 41 Abs. 2 S. 1 AO) – Scheingeschäft i. S. des § 117 Abs. 1 BGB dar. aa) Ein Scheingeschäft i. S. der §§ 117 Abs. 1 BGB , 41 Abs. 2 AO liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH NJW 1980, 1572, 1573, BFH/ NV 1995, 659, Palandt/ Heinrichs, a. a. O., § 117 BGB Rn. 3, Klein / Brockmeyer, Abgabenordnung, 7. Auflage, § 41 BGB Rn. 23 m. w. N., Tipke/ Kruse, Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, 16. Auflage, § 41 AO Rn. 65, m. w. N.). Für die Tatbestandserfüllung nach § 117 Abs. 1 BGB reicht es nicht aus, dass die Parteien die durch das Geschäft typischerweise eintretenden Rechtswirkungen lediglich einschränken oder modifizieren (Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 117 BGB Rn. 5). Die Annahme eines Scheingeschäfts ist ausgeschlossen, wenn der von den Parteien erstrebte Rechtserfolg gerade die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt (BGH NJW 1993, 2609 , Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 117 BGB Rn. 4). Ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich des § 117 Abs. 1 BGB fallen so genannte Umgehungsgeschäfte, die sich dadurch auszeichnen, dass sie von den Vertragsbeteiligten wirklich gewollt und mit dem Ziel gewählt worden sind, die bei „normaler“ Vertragsgestaltung entstehende Steuer zu vermeiden (BFH BStBl. II 1989, 216, Klein / Brockmeyer, a. a. O., § 41 AO Rn. 25, Kühn/ Hofmann, Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung – Nebengesetze, 17. Auflage, § 41 AO Rn. 2 a, sowie Palandt/ Heinrichs, a. a. O., § 117 BGB Rn. 5). bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem notariellen Ehevertrag vom 20. 12. 1991 nicht um ein Scheingeschäft i. S. der §§ 117 Abs. 1 BGB , 41 Abs. 2 AO. Der Abschluss dieses Vertrags sollte nicht lediglich den Anschein einer güterrechtlichen Regelung erwecken, die damit verbundenen Rechtsfolgen, namentlich die Entstehung der Ausgleichsforderung ( § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB ), aber vermeiden. Der Kl. kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Vereinbarungen zwar darauf abzielten, die – gemäß § 5 Abs. 2 ErbStG nicht steuerbare – Ausgleichsforderung zur Entstehung zu bringen, dass jedoch, wie die sofortige Wiederbegründung der Zugewinngemeinschaft zeige, eine Rechtsprechung Beendigung des Güterstands in Wahrheit nicht gewollt gewesen sei. Insoweit ist zum einen zu beachten, dass der auf die Rechtsfolge des § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB gerichtete Wille, die Ausgleichsforderung kraft Gesetzes entstehen zu lassen, eine zivilrechtlich wirksame Güterstandsbeendigung denknotwendig voraussetzt und dass diese – wenn auch nur als Zwischenziel – von dem Rechtsfolgewillen der Parteien miterfasst wird. Zum anderen sind unwahre Angaben im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts nicht geeignet, dieses zum Scheingeschäft zu machen, wenn eine als gewollt bezeichnete Rechtsfolge – wie hier – wirklich gewollt wird (BFH BStBl. II 1989, 216, 218). Auch der Umstand, dass die Ehegatten entgegen § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB die Abtretbarkeit der Ausgleichsforderung eingeschränkt und deren Stundung bis zum Tod des Ausgleichsverpflichteten vereinbart haben, rechtfertigt nicht die Annahme eines Scheingeschäfts. Weder die Stundungsabrede noch das Zessionsverbot hindern die mit Abschluss eines Güterrechtsvertrags typischerweise eintretende Rechtsfolge, i.e. die Entstehung der Ausgleichsforderung gemäß § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB . Während durch die erstgenannte, aufgrund der Vertragsautonomie zulässige (vgl. § 1382 BGB ) Vereinbarung lediglich die Fälligkeit des Anspruchs aufgeschoben wird, entfaltet die Abtretungsbeschränkung – wie bereits dargelegt – wegen der Verletzung zwingender Schutzvorschriften ohnehin keine Rechtswirkungen. e) Auch dem Einwand des Bekl., der notarielle Ehevertrag vom 20. 12. 1991 sei rechtsmissbräuchlich i. S. des § 42 AO , vermag der Senat nicht zu folgen. Nach § 42 S. 1 AO kann das Steuergesetz nicht durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht ( § 42 S. 2 AO ). aa) Es ist bereits fraglich, ob § 42 AO überhaupt auf Fälle der vorliegenden Art, d. h. notariell beurkundete Ehe- bzw. Güterrechtsverträge, angewendet werden kann. Zwar hat der BFH (BFH/NV 2001, 162) klargestellt, dass die Vorschrift uneingeschränkt für alle Steuerarten und somit auch im Erbschaftsteuerrecht gilt. Hierzu hat er ausgeführt, dass sich der im BFH-Urteil (BStBl. II 1987, 308) angestellten Überlegung, der Anwendungsbereich des § 42 AO sei auf solche Gestaltungen beschränkt, die einer besonderen ggf. vom Zivilrecht abweichenden steuerrechtlichen Beurteilung zugänglich seien, kein allgemeines Anwendungsverbot für die Erbschaftsteuer entnehmen lasse. Allerdings könne sich – wie es in den Beschlussgründen weiter heißt – aus der unterschiedlichen Struktur der gesetzlichen Regelungen für die einzelnen Steuern ein unterschiedlich großer Anwendungsbereich für § 42 AO ergeben. bb) Ob § 42 AO ausgehend von dieser Rechtsprechung im Rahmen der §§ 5 Abs. 2, 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG von vornherein keine Anwendung findet, weil § 5 Abs. 2 ErbStG ausdrücklich auf §§ 1371 Abs. 2, 1378 BGB Bezug nimmt und infolgedessen eine zivilrechtlich zulässige Gestaltung auch steuerrechtlich zu beachten ist, kann indes dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn § 42 AO bei der schenkungsteuerrechtlichen Beurteilung zivilrechtlich wirksamer Güterrechtsvereinbarungen grundsätzlich zum Zuge käme, lägen die Voraussetzungen für einen Gestaltungsmissbrauch im Streitfall nicht vor. (1) § 42 AO versagt die Berufung auf die auf der Grundlage der Privatautonomie gewählte zivilrechtliche Form dann, wenn die Prüfung der rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, die formal nicht der in dem Steuergesetz bezeichneten typischen wirtschaftlichen Form entsprechen, ergibt, dass der zum Ausdruck kommende rechtsgeschäftliche Wille der im Steuergesetz umschriebenen typischen zivilrechtlichen Gestaltung entspricht. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung ist danach anzunehmen, wenn die Parteien unter Ausnutzung einer zivilrechtlichen Wahlmöglichkeit, also der Möglichkeit verschiedener Gestaltungsformen, den vom Steuergesetz erfassten „angemessenen“ Weg vermeiden und statt dessen einen Weg beschreiten, der zwar nach der Wertung des Steuergesetzes ebenfalls besteuerungswürdig ist, aber als solcher keinen Steuertatbestand erfüllt (BFH/ NV 1994, 903 und BFH/NV 1995, 162, 163). Der durch die tatsächlich gewählte Gestaltung „verdeckte“, nach der Wertung des Steuergesetzes angemessene zivilrechtliche Gestaltungsweg muss den Parteien daher als eigentlich nahe liegende Möglichkeit zur Erreichung ihres wirtschaftlichen Ziels zur Verfügung gestanden haben (BFH/ NV 1992, 410 und BFH/ NV 1995, 162, 164). Allerdings können wirtschaftliche oder in sonstiger Hinsicht beachtliche Gründe, die zur Wahl des ungewöhnlichen Weges geführt haben, der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs entgegenstehen (Kühn/Hofmann, a. a. O., § 42 AO Rn. 2, m. w. N., Tipke/ Kruse, a. a. O., § 42 AO Rn. 39; BFH BStBl. II 1991, 607, 609, m. w. N.). Gründe nichtsteuerlicher Art, die für die gewählte Vertragsgestaltung von beachtlicher Bedeutung sind, können den Verdacht eines Missbrauchs entkräften (Kühn/Hofman, a. a. O., § 42 AO Rn. 2). (2) Im Streitfall hat die Kl. beachtliche außersteuerliche Gründe für den Abschluss des notariellen Ehevertrags dargelegt. Hierzu hat sie ausgeführt, im Falle einer Inanspruchnahme ihres Ehemannes als persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses durch die Gesellschaftsgläubiger würde sich das Vermögen ihres Ehemannes verringern mit der Folge, dass ihr – der Kl. – derzeitiger Ausgleichsanspruch bei einer späteren Güterstandsbeendigung geschmälert würde oder sogar eine Ausgleichsverpflichtung gegenüber ihrem Ehemann eintreten könnte. Diese bürgerlichrechtlich motivierte Überlegung ist auch im Schenkungsteuerrecht zu beachten. Dass die Gläubiger des Bankhauses – nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 4 Abs. 1 AnfG – auch dann nicht mehr auf das Vermögen des Ehemannes der Kl. zugreifen könnten, wenn dieser ihr eine Forderung in entsprechender Höhe gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG unentgeltlich zugewandt hätte, macht den von den Ehegatten beschrittenen Weg nicht unangemessen und damit rechtsmissbräuchlich. RNotZ 2003, Heft 1–2 Zum einen ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls künftige Gläubiger keinen Anspruch darauf haben, dass ein einmal bestehender Güterstand aufrechterhalten wird und damit eine Zugriffsmöglichkeit, die sie bei Fortbestand des Güterstands gehabt hätten, erhalten bleibt (sog. „Vorrang“ der Ehevertragsfreiheit vor der Schenkungsanfechtung, vgl. Gaul, Bürgerliches Gesetzbuch, § 1408 BGB Rn. 21 m. w. N.). Insoweit ist eine Vermögensverlagerung auf den Ehegatten durch ehevertragliche Beendigung des Güterstands – anders als eine Einzelzuwendung im Wege der Schenkung – „anfechtungssicher“. Zum anderen werden durch den Abschluss eines Ehevertrags weitere – spezifisch güterrechtliche – Wirkungen herbeigeführt, die durch Einräumung einer Forderung im Wege der unbenannten Zuwendung nicht erreicht werden könnten. Insoweit ist insbesondere zu beachten, dass für die in den Ausgleichsvertrag einbezogenen Sachverhalte künftig keine Ausgleichsforderung mehr entstehen kann. Wird daher wie hier – der Güterstand der Zugewinngemeinschaft erneut begründet, bleibt bei dessen späterer Beendigung durch Tod oder Scheidung der im Ausgleichsvertrag geregelte Zeitraum außer Betracht (Hüttemann, DB 1999, 248 , 250). Hätte der Ehemann der Kl. dieser eine Forderung geschenkt bzw. gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG freigebig zugewandt, anstatt durch ehevertragliche Beendigung des Güterstands die Zugewinnausgleichsforderung zur Entstehung zu bringen, würde die schenkweise begründete Forderung – ohne die güterrechtlichen Verhältnisse zu beeinflussen – lediglich als Vorausempfang i. S. des § 1380 BGB auf eine spätere Ausgleichsforderung angerechnet. Schließlich darf bei Prüfung der Frage, ob die von der Kl. und ihrem Ehemann gewählte Gestaltung unangemessen ist, der Sinn und Zweck der Zugewinngemeinschaft nicht außer Acht gelassen werden. Die Zugewinngemeinschaft beruht auf dem Gedanken, dass die Eheleute an dem, was sie während der Ehe erarbeiten, auch beide gemeinsam teilhaben sollen, weil der Erwerb auf der vielgestaltigen Zusammenarbeit der Eheleute beruht oder wenigstens durch die Funktionsteilung in der Ehe weitgehend erleichtert wurde (Beitzke/Lüderitz, Familienrecht, 25. Auflage, S. 120, Hüttemann, DB 1999, 248 , 249). Vor dem Hintergrund dieser Überlegung entspricht es dem anerkennenswerten Interesse des ausgleichsberechtigten Ehegatten, nicht erst bei Beendigung der Ehe durch Tod oder Scheidung, sondern schon während ihres Bestehens an dem bereits erwirtschafteten Zugewinn des ausgleichspflichtigen Ehegatten teilzuhaben (vgl. auch Hüttemann, DB 1999, 248 , 249). Dass das Ziel, den wirtschaftlich schwächeren Ehegatten vorzeitig finanziell abzusichern, auch durch eine – bei der späteren Güterstandsbeendigung als Vorausempfang ( § 1380 BGB ) anzurechnende – Vermögensverlagerung im Wege der unbenannten Zuwendung erreicht werden kann, rechtfertigt nicht die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs. Denn der Steuerpflichtige ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt so zu gestalten, dass ein Steueranspruch entsteht. Vielmehr steht es ihm frei, die Steuer zu vermeiden und eine Gestaltung zu wählen, die eine geringere Steuerbelastung nach sich zieht (Tipke/Kruse, a. a. O., § 42 AO Rn. 39). RNotZ 2003, Heft 1–2 Nach alledem ist die durch den Ehevertrag vom 20. 12. 1991 zivilrechtlich wirksam vereinbarte Güterstandsbeendigung auch schenkungsteuerrechtlich zu beachten mit der Folge, dass die gemäß § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB zugunsten der Kl. entstandene Ausgleichsforderung nicht steuerbar ( § 5 Abs. 2 ErbStG ) und die angefochtene Schenkungsteuerfestsetzung rechtswidrig ist. Dass die vertraglich festgelegte Ausgleichsforderung überhöht sein und infolgedessen eine teilweise freigebige Zuwendung an die Kl. vorliegen könnte (vgl. hierzu z. B. BFH BStBl. II 1989, 897, 898, sowie Meincke, a. a. O., § 5 ErbStG Rn. 41), hat der Bekl. weder vorgetragen noch ergeben sich diesbezügliche Anhaltspunkte aus dem Inhalt der Akten. 14. Steuerrecht – Auslegung der erbschaftsteuerlichen Behaltensregelung bei Übertragung von Betriebsvermögen (FG Berlin, Urteil vom 4. 6. 2002 – 5 K 5042/00) ErbStG §§ 13 Abs. 2 a a. F.; 13 a Abs. 5 Trotz unterschiedlicher Formulierung von § 13 Abs. 2 a ErbStG a. F. und § 13 a Abs. 5 ErbStG ist eine Veräußerung innerhalb der Fünf-Jahres-Frist durch dritte Personen, denen das Betriebsvermögen im Wege vorweggenommener Erbfolge übertragen worden ist, dem ursprünglichen Erwerber zuzuordnen, andernfalls würde der Gesetzeszweck vereitelt. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die Bet. streiten im Rahmen der Erbschaftsteuerfestsetzung aus dem Erwerb von Todes wegen um die Frage, ob die spätere Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch die Kinder der Kl. einen Verstoß gegen die Behaltensvorschriften des § 13 Abs. 2 a S. 3 ErbStG a. F. darstellt. Der Erblasser war Inhaber der Einzelfirma. Die Kl., seine Ehefrau, ist seine Alleinerbin. Nach Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH mit ihr als alleiniger Gesellschafterin übertrug sie 1994 ihren Gesellschaftsanteil im Weg vorweggenommener Erbfolge auf ihre Kinder. Diese wiederum veräußerten ihre Gesellschaftsanteile 1997 nach erneuter Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH und Co. KG an einen Dritten. Das FA hatte die Erbschaftsteuer zunächst mit Vorbehaltsbescheid gemäß § 164 Abs. 1 AO festgesetzt, wobei es zugunsten der Kl. den Freibetrag gemäß § 13 Abs. 2 a ErbStG in der Fassung vom 21. 12. 1993 für das Betriebsvermögen berücksichtigte. Nachdem das FA jedoch von der Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch die Kinder Kenntnis erlangt hatte, erließ es einen gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderten Erbschaftsteuerbescheid, in dem es die Erbschaftsteuer nunmehr heraufsetzte, da es in der Veräußerung durch die Kinder einen Verstoß gegen die Behaltensvorschriften des § 13 Abs. 2 a S. 3 ErbStG sah und den Freibetrag nach § 13 Abs. 2 a S. 1 ErbStG nicht mehr berücksichtigte. Der Bekl. wies den Einspruch der Kl. mit Einspruchsentscheidung zurück. Aus den Gründen: Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Erbschaftsteuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kl. nicht in ihren Rechten ( § 100 Abs. 1 S. 1 FGO ). Der Bekl. Rechtsprechung ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch die Kinder der Kl. einen Verstoß gegen die Behaltensvorschriften des § 13 Abs. 2 a ErbStG a. F. darstellt. Die Besteuerung der Kl. richtet sich nach dem ErbStG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. 2. 1991 (BGBl I 1991, 468), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz – StMBG – vom 21. 12. 1993 BGBl I 1993, 2310). Der hier maßgebende § 13 Abs. 2 a ErbStG a. F. ist mit dem Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG –) vom 13. 9. 1993 (BGBl I 1993, 1569) eingeführt worden und findet gemäß § 37 Abs. 10 ErbStG a. F. erstmals auf Erwerbe Anwendung, für die die Steuer nach dem 31. 12. 1993 entstanden ist oder entsteht. Ziel des StandOG war unter anderem die Sicherung und Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft durch Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen mit gezielten mittelständischen Akzenten (vgl. BT-Drucksache 12/4487, Seite 1). § 13 Abs. 2 a ErbStG a. F. lautet: „Betriebsvermögen (§ 12 Abs. 5) bleibt vorbehaltlich des Satzes 2 insgesamt bis zu einem Wert von 500 000,– Deutsche Mark außer Ansatz 1. beim Erwerb durch Erbanfall; (. . .) 2. beim Erwerb im Weg der vorweggenommenen Erbfolge, wenn der Schenker dem Finanzamt unwiderruflich erklärt, dass der Freibetrag für diese Schenkung in Anspruch genommen wird; (. . .) Wird ein Freibetrag nach S. 1 Nr. 2 gewährt, kann für weiteres, innerhalb von zehn Jahren nach dem Erwerb von derselben Person anfallendes Betriebsvermögen ein Freibetrag weder vom Bedachten noch von anderen Erwerbern in Anspruch genommen werden. Die Steuerbefreiung fällt mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb ein Gewerbebetrieb oder ein Teilbetrieb, ein Anteil an einer Gesellschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG ein Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder ein Anteil daran veräußert wird; als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs. S. 3 gilt auch, wenn die wesentlichen Betriebsgrundlagen eines Gewerbebetriebs veräußert oder in das Privatvermögen übergeführt oder anderen betriebsfremden Zwecken zugeführt werden oder wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert werden, die der Veräußerer durch eine Sacheinlage (§ 20 Abs. 1 des Gesetzes über steuerliche Maßnahmen bei Änderung der Unternehmensform) aus dem begünstigten Betriebsvermögen erworben hat.“ Nachdem § 13 Abs. 2 a ErbStG a. F. zunächst mit dem Jahressteuergesetz 1996 vom 11. 10. 1995 (BGBl I 1995, 1250) bereits in wesentlichen Punkten neu gefasst worden war, wurde er mit dem Jahressteuergesetz – JStG – 1997 vom 20. 12. 1996 (BGBl I 1996, 2049) aufgehoben und an seiner Stelle ein gesonderter § 13 a ErbStG ein Art: Entscheidung, Urteil Gericht: FG Köln Erscheinungsdatum: 04.06.2002 Aktenzeichen: 9 K 5053/98 – nicht rechtskräftig – Az. BFH II R 29/02 Rechtsgebiete: Erbschafts- und Schenkungsteuer Erschienen in: RNotZ 2003, 65-70 Normen in Titel: BGB §§ 117 Abs. 1; 128; 1362 Abs. 2 S. 2; 1371 Abs. 1; 1372; 1378; 1380; 1382; 1408; 1410; 1414; EGBGB Art. 11 Abs. 1; Art. 15 Abs. 2; ErbStG §§ 5 Abs. 2; 7 Abs. 1 Nr. 1; 29 Abs. 1 Nr. 3; AO §§ 41 Abs. 2; 42