IX ZR 16/06

Zurück BGH 03. Mai 2007 ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3; AnfG §§ 1, 4; BGB §§ 1147, 1192 Übertragung eines wertausschöpfend belasteten Grundstücksnicht gläubigerbenachteiligend Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau nicht beantwortet worden. Sollte mit der Äußerung des Vorstandes zum Ausdruck gebracht werden, dass keine Planzahlen existierten, so ist dies der Antwort, der Vorstand gebe keine Prognose ab, nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen. Das Unterbleiben einer Prognose ist nicht gleichzusetzen mit einem Hinweis auf vollständig fehlende Planzahlen. Der Hinweis auf eine Umsatzausweitung und eine Ergebnisverbesserung ist so allgemein gehalten, dass darin eine den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechende Auskunft nicht gesehen werden kann. Zudem ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Aussage über Verbesserungen in der Zukunft nicht ohne die Existenz von Planzahlen möglich sein wird. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil der Vorstand zu entsprechenden Planungen auch verpflichtet ist, wie der Wertung des § 90 Abs. 1 AktG jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) zu entnehmen ist (vgl. nur Kropff, NZG 1998, 613 ; Götz, AG 1995, 337 , 338 f. sogar schon für die Zeit vor dem Inkrafttreten des KonTraG). Die Vorlage von Planzahlen ist für die Beurteilung der beiden Tagesordnungspunkte 1 und 2 auch erforderlich. Für die Frage der Zustimmung zu einer geplanten Auslagerung sowie zu zwei Ergebnisabführungsverträgen ist es entscheidend zu wissen, wie sich die beiden Gesellschaften entwickeln werden, auf die das operative Geschäft der Beklagten ausgelagert werden soll und deren Gewinne an die Beklagte abzuführen bzw. deren Verluste von der Beklagten auszugleichen sind. Somit bilden derartige Planzahlen eine wesentliche Grundlage für die Entscheidung darüber, ob das Vorgehen der Unternehmensführung der Beklagten betriebswirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht. (3) Die Kausalität i. S. d. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG muss bejaht werden. Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen. Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nach der Regelung in § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Der Gesetzgeber knüpfte bei der Schaffung dieser Vorschrift im Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl I, S. 2892) bewusst an die in der Rechtsprechung entwickelte Formel des „objektiv urteilenden Aktionärs“ an. Auf die Frage, ob der tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten Auskunft einen objektiv urteilenden Aktionär von der Zustimmung zur Beschlussvorlage abgehalten hätte, kann es entgegen einer Formulierung in der Begründung zum Regierungsentwurf (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 28 linke Sp.) nicht ankommen. Der Gesetzeswortlaut spricht nämlich von der Wesentlichkeit für die sachgerechte Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte. Dem kann unter Berücksichtigung des hinter dem Fragerecht und dem Anfechtungsrecht stehenden Grundgedankens keine solche Bedeutung beigemessen werden, dass die Anfechtungsklage nur dann Erfolg haben kann, wenn der objektiv urteilende Aktionär ohne den Verfahrensverstoß bzw. in Kenntnis der ihm zu offenbarenden Umstände in der Hauptversammlung anders abgestimmt hätte als dies tatsächlich geschehen ist (so zwar noch BGHZ 122, 211 , 238 f.; aufgegeben durch BGHZ 149, 158, 164 f. und auch BGHZ 153, 32 , 36 f.). Die in diese Richtung gehende Formulierung aus dem Referentenentwurf vom Januar 2004 wurde gerade nicht Gesetz. 145MittBayNot 2/2008 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht Entscheidend für die hier vertretene Auffassung spricht vor allem auch der Normzweck des Frage- wie auch des Anfechtungsrechts bei der Gesetzesauslegung, auch wenn vom Wortlaut des Gesetzes auszugehen ist. Das Frage- wie auch das Anfechtungsrecht gehören zu den Kernbereichen des Schutzes der Minderheitsaktionäre. Wenn dieses nicht leer laufen oder sinnentleert sein soll, kann es nicht darauf ankommen, ob der Aktionär in Kenntnis der Information anders abgestimmt hätte als tatsächlich geschehen. Demgemäß stellt der Gesetzeswortlaut bereits auf die wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs ab. Darunter ist aber dann die Relevanz für das Mitwirkungs- bzw. Mitgliedschaftsrecht dergestalt zu verstehen, dass dem Beschluss ein Legitimationsdefizit anhaftet, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gerechtfertigt ist (vgl. BGH, NZG 2005, 77 , 79 – ThyssenKrupp für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des UMAG; auch Göz/Holzborn, WM 2006, 157, 160). Das UMAG hat an dieser Beurteilung aus den soeben genannten Gründen nichts geändert, so dass die Kammer die vom BGH in der zuletzt genannten Entscheidung aufgestellten Kriterien unverändert für maßgeblich erachtet. Werden einem Aktionär Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv wertenden Aktionärs in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung des Beschlussgegenstandes „erforderlich“ sind, so liegt darin zugleich ein relevanter Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Aktionärs, ohne dass es darauf ankommt, ob der tatsächliche Inhalt der in der Hauptversammlung verweigerten oder nicht hinreichend gegebenen Auskunft einen objektiv wertenden Aktionär von der Zustimmung zur Beschlussvorlage abgehalten hätte. Wenn die vorenthaltene Auskunft zur sachgerechten Beurteilung erforderlich ist, so muss darin eine wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung der Aktionärsrechte gesehen werden. (…) Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht 18. ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3; AnfG §§ 1, 4; BGB §§ 1147, 1192 (Übertragung eines wertausschöpfend belasteten Grundstücks nicht gläubigerbenachteiligend) a) Für die Frage, ob eine Rechtshandlung zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt hat, ist der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung jedenfalls insofern maßgeblich, als Vorgänge zu bewerten sind, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben. b) Wird ein Zwischendarlehensvertrag mit einem Bauspardarlehensvertrag in der Weise miteinander kombiniert, dass die Sparleistungen nur der Tilgung der Darlehensrückzahlungsforderung dienen können, ist bei der Frage, in welcher Höhe das die Darlehensrückzahlungsforderung sichernde Grundpfandrecht valutiert, das Sparguthaben zu berücksichtigen. c) Die wertausschöpfende Belastung eines von dem Schuldner auf einen Dritten übertragenen Grundstücks wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Rechtsprechung Rechtsprechung Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht Schuldner sich gegenüber dem Dritten verpflichtet hat, die grundbuchlich besicherten Darlehen weiter zurückzuführen. Die Tilgungsleistungen des Schuldners können jedoch eine weitere unentgeltliche, mittelbare Zuwendung darstellen, die selbst wieder der Anfechtung unterliegt. d) Überträgt der Schuldner gläubigerbenachteiligend ein mit Grundpfandrechten belastetes Grundstück an einen Dritten, dem er zugleich seine Rückgewähransprüche gegen die Grundschuldgläubiger abtritt, ist der Gläubigerschutz nur gewährleistet, wenn sowohl die Grundstücksübertragung als auch die Forderungsabtretung angefochten werden. BGH, Urteil vom 3.5.2007, IX ZR 16/06 Der Beklagte zu 4 war Inhaber eines Einzelhandelsgeschäfts und Geschäftsführer einer GmbH. Beide Unternehmen wurden früher von der Rechtsvorgängerin der Klägerin beliefert. Aus diesen Geschäftsbeziehungen hat die Klägerin noch erhebliche Forderungen, für die sich die Beklagte zu 3, Ehefrau des Beklagten zu 4, verbürgte. Die Klägerin erwirkte gegen die Beklagte zu 3 ein rechtskräftiges Urteil, mit welchem diese zur Zahlung von 110.000 DM (56.242,10 €) nebst Zinsen, höchstens jedoch 170.000 DM (89.919,62 €), verurteilt wurde. Ferner erging gegen die Beklagte zu 3 ein Kostenfestsetzungsbeschluss über 6.022,65 € zugunsten der Klägerin. Der Beklagte zu 4 hat die eidesstattliche Vermögensversicherung abgegeben; aus den gegen die Beklagte zu 3 erwirkten Titeln hat die Klägerin erfolglos vollstreckt. Die Beklagte zu 3 war Alleineigentümerin eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks, das sie zusammen mit ihrem Ehemann bewohnte. Es hatte am 8.2.1999 einen Verkehrswert von 195.000 €. Das Eigentum war mit Grundpfandrechten belastet. Es waren Grundschulden eingetragen zugunsten der W.-Bank in Höhe von 102.258,37 € (Abt. III Nr. 2), zugunsten der Bausparkasse in Höhe von 25.564,59 € (Abt. III Nr. 3) und zugunsten der U.-Bank in Höhe von 71.580,86 € (Abt. III Nr. 4). Die Grundschulden in Abteilung III Nr. 2 und 3 valutierten zum 31.1.2005 in voller Höhe. Allerdings sparten die Beklagten zu 3 und 4 aufgrund eines bei der Bausparkasse Wüstenrot abgeschlossenen Bausparvertrages ein Guthaben an, das dazu bestimmt war und ist, das der Grundschuld in Abteilung III Nr. 3 zugrundeliegende Darlehen zu tilgen. Im Dezember 2004 belief sich das Guthaben auf 9.047,86 €. Die Grundschuld in Abteilung III Nr. 4 valutierte im November 2004 mit 66.925,44 € zuzüglich Zinsen. Aufgrund eines notariellen Vertrages vom 8.2.1999 übertrug die Beklagte zu 3 ihr Eigentum auf die Beklagten zu 1 und 2, ihre gemeinsamen Söhne. Die Beklagten zu 1 und 2 bestellten zugunsten ihrer Eltern einen lebenslänglichen Nießbrauch, wobei die Eltern alle laufenden Abgaben und Lasten sowie sämtliche Reparaturen übernahmen. Ferner verpflichteten sich die Beklagten zu 3 und 4, während der Dauer des Nießbrauchs den Zins- und Tilgungsdienst zu tragen. Schließlich traten die Beklagten zu 3 und 4 sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Rückübertragung und Löschung der Grundschulden sowie auf Verzicht an die Erwerber ab. Der Eigentumsübergang und der Nießbrauch wurden am 24.2.1999 im Grundbuch eingetragen. Mit ihrer im April 2002 zugestellten Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 begehrt, wegen der Forderungen in der gegen die Beklagte zu 3 ausgeurteilten Höhe die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und die Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschulden zu dulden. Ferner hat sie von den Beklagten zu 3 und 4 verlangt, von dem zu ihren Gunsten eingetragenen Nießbrauch keinen Gebrauch zu machen. Abgesehen von der Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück hatte die Klage in erster Instanz Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 und 4 hat das Berufungsgericht die gegen diese gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und 2 hatten keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Im Wege der Anschlussrevision begehren die Beklagten zu 1 und 2 weiterhin die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage. MittBayNot 2/2008 Aus den Gründen: B. I. Klage gegen den Beklagten zu 1 Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann die Anfechtung der Grundstücksübertragung nach § 4 AnfG durchgreifen. 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Übertragung des Grundstücks sei unentgeltlich i. S. v. § 4 AnfG gewesen, wird von dem Beklagten zu 1 vergeblich mit einer Gegenrüge angegriffen. Der Vorbehalt eines Nießbrauchs stellt keine „Gegenleistung“ für die Grundstücksübertragung dar, weil er den Vorteil für den mit dem Grundstück Beschenkten lediglich mindert, nicht jedoch ausgleicht ( BGHZ 141, 96 , 102). 2. Eine Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht jedoch mit unzutreffender Begründung verneint. a) Allerdings kann der Revision insoweit nicht gefolgt werden, als sie die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Grundstücksübertragung daraus herleitet, dass die Beklagten zu 3 und 4 gegenüber dem Beklagten zu 1 die Verpflichtung übernommen haben, sämtliche grundbuchlich besicherten Darlehen hinsichtlich Zins und Tilgung weiter zu bedienen. Durch Tilgungsleistungen der Beklagten zu 3 und 4 werden zwar die dinglich besicherten Darlehensrückzahlungsansprüche abnehmen, die Grundschulden immer weniger valutieren und schließlich zur Gänze denjenigen zustehen, denen die Rückgewähransprüche abgetreten sind. Die Zahlungen der Beklagten zu 3 und 4 auf ihre eigenen Darlehensverbindlichkeiten führen somit zu einer entsprechenden Vermögensvermehrung bei dem Beklagten zu 1. Dadurch wird jedoch weder der Wert des dem Beklagten zu 1 von seinen Eltern überlassenen Grundstücks gesteigert noch die aktuelle Belastung vermindert. Die künftigen Zahlungen der Eltern (Beklagten zu 3 und 4) stellen vielmehr eine weitere unentgeltliche (mittelbare) Zuwendung dar, die selbst wieder der Anfechtung unterliegen kann (vgl. BGHZ 141, 96 , 100 ff.). b) Die Übertragung eines belasteten Grundstücks kann nur dann eine Benachteiligung des Gläubigers zur Folge haben, wenn der in der Zwangsvollstreckung erzielbare Wert des Grundstücks die vorrangigen Belastungen und die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens übersteigt (BGH, ZIP 2006, 387 = MittBayNot 2006, 224 ; BGH, ZIP 2007, 588 , 590). Eine Gläubigerbenachteiligung kommt also nicht in Betracht, wenn das Grundstück wertausschöpfend belastet ist und eine Zwangsversteigerung nicht zu einer auch nur teilweisen Befriedigung des Gläubigers geführt hätte. Ob eine wertausschöpfende Belastung vorliegt, hängt vom Wert des Grundstücks sowie der tatsächlichen Höhe derjenigen Forderungen ab, die durch die eingetragenen Grundpfandrechte gesichert werden (BGH, ZIP 1999, 196 , 198; ZIP 2006, 387 = MittBayNot 2006, 224 ; ZIP 2007, 588 , 590). c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die wertausschöpfende Belastung des Grundstücks nach den Verhältnissen zum 31.1.2005 (Ende der Schriftsatzfrist nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO, die dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entspricht) beurteilt. Für die Anfechtung einer unentgeltlichen Leistung des Schuldners ( § 4 AnfG ) genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung (BGH, ZIP 2007, 588 , 589; Huber, AnfG, 10. Aufl., § 4 Rdnr. 10; Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 4 AnfG Rdnr. 2). Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist hierfür der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in 246, 253 f.; BGH, NJW 1996, 3341 , 3342; ZIP 1999, 196 , 197; ZIP 2007, 588 , 590 f.). Allerdings hat der Gesetzgeber die Funktion des Berufungsverfahrens als zweite Tatsacheninstanz eingeschränkt. Die Einführung neuer Tatsachen in der Berufungsinstanz ist nur noch ausnahmsweise unter den Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO zulässig. Indes ist für die Frage, ob eine Rechtshandlung zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt hat, der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nach wie vor jedenfalls insofern maßgeblich, als Vorgänge zu bewerten sind, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben. Der Vortrag, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz habe die Gegenseite ein grundschuldbesichertes Darlehen durch Tilgungsleistungen (weiter) zurückgeführt, ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen, weil Tatsachen, die erst später eingetreten sind, in der Vorinstanz nicht geltend gemacht werden konnten. Die letzte mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz hat am 14.10.2005 stattgefunden. Auf diesen Zeitpunkt hätte das Berufungsgericht abstellen müssen. Wie hoch der Verkehrswert des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt war, steht nicht fest. Ebenso wenig ist für diesen Zeitpunkt festgestellt, mit welchen Beträgen die das Grundstück belastenden Grundschulden valutierten. Nach der Behauptung der Klägerin sind fortlaufend Tilgungsleistungen erfolgt. Das Argument des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Höhe der nach dem 31.1.2005 erfolgten Tilgungsleistungen nicht näher dargelegt, ist nicht tragfähig. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die den Gläubiger benachteiligende Wirkung der Rechtshandlung – somit auch für das Nichtvorliegen einer wertausschöpfenden Belastung – nicht bei dem Anfechtungsgegner, sondern bei dem Anfechtenden (BGH, WM 1988, 799 , 801; Huber, AnfG, § 1 Rdnr. 41; Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 1 AnfG Rdnr. 15). Diese Last kann jedoch erleichtert werden. Die Klägerin hatte in der Berufungsinstanz ausdrücklich vorgetragen, die besicherten Darlehen seien nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz weiter zurückgeführt worden, nähere Angaben könnten indes nicht gemacht werden, weil die Banken, welche die Darlehen ausgereicht hätten, ihr, der Klägerin, als Außenstehender keine Auskünfte erteilen würden. Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass zur Valutierung der Grundschulden im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nur die Beklagten Angaben machen konnten. Dann traf diese eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1483 , 1484; BGHZ 86, 23 , 29; 140, 156, 158 f.). d) Bei der Bewertung der Grundschuld zugunsten der Bausparkasse kann nicht – wie die Vorinstanzen gemeint haben – von dem nominellen Darlehensbetrag ausgegangen werden. aa) Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der neben dem Darlehensvertrag bestehende Ansparvertrag mit einem Guthaben von 9.047,86 € (Stand: 17.12.2004), das sich nach dem Vortrag der Klägerin zwischenzeitlich erhöht hat, sei nicht zu berücksichtigen. Es sei zwar möglich, dass das Sparguthaben nur zur Tilgung des Darlehens verwendet werden könne; indes sei das Sparguthaben bei der Bewertung der Grundschuld nicht abzuziehen, weil das Darlehen nicht laufend, sondern erst – und dann in einem Zuge – getilgt werde, wenn die volle Ansparsumme erreicht sei. Vorher entstehe kein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. bb) Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu 3 im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht Übertragung ihres mit Grundschulden belasteten Grundstücks einen Anspruch auf zumindest teilweise Rückgewähr der zugunsten der Bausparkasse bestellten Grundschuld hatte. (1) Das Berufungsgericht hat es unterlassen, anhand der im vorliegenden Fall abgeschlossenen Verträge aufzuklären, ob und in welcher Weise der Darlehensvertrag und der Ansparvertrag miteinander verknüpft waren. Möglicherweise handelt es sich um die Kombination eines Zwischendarlehensund eines Bauspardarlehensvertrages (vgl. dazu BGH, WM 2005, 1076, 1078; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 96 Rdnr. 149). (2) Dieses in der Praxis weit verbreitete Finanzierungsmodell ist regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass die Zwischendarlehensforderung vorläufig nicht bedient wird. Der Schuldner leistet stattdessen allein Zahlungen auf den parallel abgeschlossenen Bausparvertrag. Hat dieser die Zuteilungsreife erreicht, wird das zugeteilte Bauspardarlehen nicht ausbezahlt, sondern mit der Zwischendarlehensforderung, welche die Bausparkasse sich hat abtreten lassen, verrechnet. Die dem Darlehensgeber bestellte Grundschuld, die bisher nicht nur die originär eigenen Ansprüche der Bausparkasse, sondern auch die abtretungsweise erworbenen Forderungen aus dem Zwischendarlehen gesichert hat, sichert fortan lediglich noch die Bauspardarlehensforderung. Diese besteht aber nur in der um das Sparguthaben verminderten Höhe. Darüber hinaus ist die Grundschuld nicht mehr valutiert. Insoweit hat der Eigentümer somit einen Rückgewähranspruch. Der Rückgewähranspruch besteht auch schon vor der Zuteilungsreife, solange das Vertragsverhältnis ungestört verläuft, insbesondere die Sparraten in der im Voraus festgelegten Höhe erbracht werden. Er ist lediglich (aufschiebend) befristet oder bedingt auf den absehbaren Zeitpunkt der Zuteilung. Der Rückgewähranspruch kann, auch soweit er befristet oder bedingt ist, gepfändet und überwiesen werden. Gerät allerdings die Vertragsabwicklung vor Erreichen der Zuteilungsreife in die Krise, etwa weil der Eigentümer seine vertraglichen Sparleistungen nicht erbringt, so dass mit einer Zuteilung nicht mehr gerechnet werden kann, bedeutet dies den Eintritt des Sicherungsfalls. Hier wird die Grundschuld im Allgemeinen nicht zurückgewährt, sondern verwertet. Im vorliegenden Fall ist jedoch nichts dafür vorgetragen, dass mit dem Eintritt des Sicherungsfalls gerechnet werden muss. (3) Hier wurde das Darlehen u. a. durch Abtretung aller Vertragsrechte des Bausparvertrags gesichert. Insofern liegt eine doppelte „Sicherung“ vor: einmal durch die Grundschuld (vgl. BGH, WM 2005, 1076 , 1078) und zum andern durch die abgetretenen Ansprüche auf das Bausparguthaben. In einem derartigen Fall hat grundsätzlich der Darlehensgeber/Sicherungsnehmer das Wahlrecht, aus welcher Sicherheit er sich befriedigen und welche er freigeben will ( BGHZ 137, 212 , 219; BGH, ZIP 2007, 588 , 590). Dann ist er, selbst wenn eine Übersicherung vorliegt, nicht verpflichtet, gerade die Grundschuld (teilweise) zurückzugewähren. Fraglich ist indes, ob die der Bestellung der Grundschuld zugrundeliegende Sicherungszweckvereinbarung nicht dahin auszulegen ist, dass der Grundschuldgläubiger (Bausparkasse) sich in Höhe des angesparten Guthabens nicht aus dem Grundstück befriedigen darf. Von dem Fall, den der Senat am 23.11.2006 ( ZIP 2007, 588 , 590) entschieden hat, unterscheidet sich der vorliegende dadurch, dass der Anspruch auf das Bausparguthaben von vornherein Tilgungszwecken dienen sollte. Er war somit nicht als Kreditsicherheit konzipiert (vgl. Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rdnr. 18 f.). Rechtsprechung MittBayNot 2/2008 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht cc) Die Ansicht der Vorinstanzen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes bedenklich. Wäre der Umstand, dass der Schuldner den zur Rückzahlung des Darlehens dienenden Betrag auf einem besonderen Sparkonto des Darlehensgebers angesammelt hat, für die Bewertung der Grundpfandlast bedeutungslos, solange das Sparziel noch nicht ganz erreicht ist, könnten die Anfechtungsvorschriften leicht umgangen werden. Der Schuldner könnte dann die Anfechtung unter Hinweis auf die „wertausschöpfende Belastung“ abwehren und von dem Grundpfandgläubiger hätte er nichts zu befürchten, solange er dessen Forderung bedient. Der Gläubiger könnte auch nicht auf andere Weise auf das Sparguthaben zugreifen. Wegen seiner Zweckbindung wäre es unpfändbar ( § 399 BGB , § 851 ZPO ; vgl. BGHZ 94, 316 , 322; BGH, NJW 2000, 1270 = DNotZ 2000, 752 ). dd) Falls der Eigentümer im Zeitpunkt der Übertragung seines mit Grundschulden belasteten Grundstücks einen Anspruch auf zumindest teilweise Rückgewähr einer Grundschuld hatte, lässt dies die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Grundstücksübertragung nicht entfallen. Allerdings hätte der Gläubiger einen Rückgewähranspruch des Eigentümers, seines Schuldners, pfänden und sich überweisen lassen können. Damit hätte er sich jedoch das Grundstück als Haftungsobjekt noch nicht zugänglich gemacht (vgl. BGH, NJW 1984, 2890 , 2891; WM 1985, 427 , 429; ZIP 2007, 588 , 590). Der einziehbare Rückgewähranspruch gewährte dem Gläubiger zwar einen Anspruch auf Beteiligung an dem Versteigerungserlös. Der Gläubiger hatte jedoch keine Möglichkeit, die Grundstücksverwertung herbeizuführen. Eine Zwangsversteigerung aus dem persönlichen Titel hätte vorausgesetzt, dass das Grundstück dem Schuldner gehörte. Um aus § 1147 BGB vorgehen zu können, hätte der Gläubiger Grundschuldgläubiger sein müssen. Er hätte deshalb versuchen müssen, die Erfüllung des einziehbaren Rückgewähranspruchs durch (teilweise) Abtretung der Grundschuld zu erreichen. Dieser Weg wäre umständlich und risikobehaftet, für den Gläubiger also nachteilig. Aus demselben Grund wird die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Grundstücksübertragung auch nicht durch die Anfechtung der Abtretung der Rückgewähransprüche beseitigt. (…) II. Die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 Das Berufungsgericht hat die Nießbrauchsbestellung zugunsten der Beklagten zu 3 und 4 als nicht anfechtbar angesehen, weil schon die Grundstücksüberlassung an die Beklagten zu 1 und 2 nicht anfechtbar gewesen sei. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann nicht von dieser Voraussetzung ausgegangen werden (vgl. oben I.). Falls die Grundstücksübertragung anfechtbar sein sollte, kann auch das Begehren, dass die Beklagten zu 3 und 4 von ihrem Nießbrauch der Zwangsvollstreckung der Klägerin keinen Gebrauch machen dürfen, begründet sein. Allerdings ist die Nießbrauchsbestellung nicht durch einen der Schuldner, insbesondere nicht durch die Beklagte zu 3, sondern von den Erwerbern ihres Grundstücks vorgenommen worden. Diese können jedoch ihrerseits in wenigstens entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 2 AnfG einer Anfechtung ausgesetzt sein (vgl. BGHZ 130, 314 , 317). Zwar ist der Nießbrauch, den die Söhne ihren Eltern bestellt haben, pfändbar, weil § 1059 Satz 2 BGB die Überlassung der Ausübung auch ohne besondere Gestattung vorsieht (BGHZ 62, 133, 138; 166, 1, 3 f.; BGH, WM 1995, 1735 , 1737). Dies schließt die Gläubigerbenachteiligung durch die Weggabe des Grundstücks aus dem Vermögen der Beklagten zu 3 jedoch nicht aus. MittBayNot 2/2008 C. Die Anschlussrevision ist zulässig und führt ebenfalls zur Aufhebung und Zurückverweisung. (…) 2. Falls die Anfechtung der Grundstücksübertragung – wie es die Revision der Klägerin erstrebt – durchgreift, erfasst sie nicht ohne weiteres auch die Ansprüche auf Rückgewähr nicht mehr valutierter Grundschulden. Dafür bedarf es vielmehr zusätzlich der Anfechtung der Abtretung der Rückgewähransprüche. a) In einer älteren Entscheidung hat der Senat die Meinung vertreten, in einem derartigen Fall stellten die Übertragung des Grundeigentums und die Abtretung der Rückgewähransprüche einen einheitlichen Lebensvorgang dar (BGH, WM 1985, 427 = DNotZ 1985, 699 ). Daran kann nicht festgehalten werden. Die Rückgewähransprüche standen zunächst der Beklagten zu 3 als Grundstückseigentümerin und Sicherungsgeberin zu. Mit der Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten zu 1 und zu 2 gingen die Rückgewähransprüche nicht auf die Erwerber über; dies geschah vielmehr allein infolge der zusätzlichen Abtretung (vgl. Ganter in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rdnr. 622). Wenn nur die Grundstücksübertragung angefochten wird, nicht jedoch die Abtretung der Rückgewähransprüche, kann der Gläubiger sein Ziel, ohne Rücksicht auf die vorhandenen Grundpfandlasten in das Grundstück vollstrecken zu können, nur erreichen, wenn der neue Eigentümer (Anfechtungsgegner) die nicht mehr valutierten Grundschulden löschen lässt. Wählt dieser jedoch die zweite oder dritte Variante der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, den Verzicht auf die Grundschulden, die damit nach § 1168 Abs. 1 BGB zu Eigentümergrundschulden werden, oder die Grundschuldabtretung, so ist das beschriebene Ziel für den Gläubiger nicht erreichbar. Die Anfechtung der Abtretung der Ansprüche auf Grundschuldrückgewähr ist also zur Abrundung des Gläubigerschutzes erforderlich. b) Ob die Klägerin durch die Abtretung der Rückgewähransprüche benachteiligt worden ist, hängt davon ab, ob die tatsächliche Höhe der noch offenen Darlehensforderungen, die durch Grundpfandrechte abgesichert sind, und die im Falle einer Zwangsversteigerung zu erwartenden Kosten den Verkehrswert des übertragenen Grundstücks erschöpfen. Dies ist bislang – wie oben unter B. I.2 ausgeführt – nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. c) Der Vortrag des Beklagten zu 1, seine Mutter habe die streitgegenständlichen Rückgewähransprüche bereits vor dem Grundstücksübertragungsvertrag an die nachrangigen Grundschuldgläubiger abgetreten, ist unerheblich. Falls die gegen die vorrangigen Grundschuldgläubiger bestehenden Ansprüche an den letztrangigen Grundschuldgläubiger, die U.-Bank, abgetreten sein sollten, betraf die Abtretung an die Beklagten zu 1 und 2 den Rückgewähranspruch gegen die U.-Bank. Diesen hat die Beklagte zu 3 aus ihrem Vermögen weggegeben. 3. Weder von der Anfechtung der Grundstücksübertragung noch von der Anfechtung der Abtretung erfasst wird der Vorgang, der das Entstehen von Rückgewähransprüchen auslöst, insbesondere die gesonderte Leistung des Schuldners, durch welche die gesicherten Forderungen zurückgeführt werden. Solche Leistungen müssen eigens angefochten werden. Eine darauf bezogene gesonderte und ausdrückliche Anfechtungserklärung ist freilich nicht erforderlich. Ob der Sachvortrag der Klägerin ausreicht, um eine Anfechtung dieser Leistungen auch im vorliegenden Fall annehmen zu können (vgl. BGHZ 101, 286, 266; 135, 140, 149 f.; BGH, ZIP 2004, 671 , 672), hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung in die Berufungsinstanz zu erfolgen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, wie sich die valutierten Grundschulden bis zum neuerlichen Schluss der mündlichen Verhandlung entwickelt haben. Insbesondere wird es den Fragen nachgehen müssen, inwiefern Zinsrückstände angefallen sind und wie sich der Stand des Sparguthabens bei der Bausparkasse entwickelt hat. Falls die valutierten Belastungen hernach unter 195.000 € liegen sollten, wird es den aktuellen Wert der Immobilie ermitteln müssen. 19. BGB § 1365 Abs. 1; ZVG § 181 (Teilungsversteigerung durch Ehegatten) Stellt der Miteigentumsanteil an einem Grundstück das ganze Vermögen eines im gesetzlichen Güterstand lebenden Ehegatten dar, bedarf sein Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung der Zustimmung des anderen Ehegatten. BGH, Beschluss vom 14.6.2007, V ZB 102/06 Hinweis der Schriftleitung: Die Entscheidung ist mit Gründen abgedruckt in NJW 2007, 3124. Beurkundungs- und Notarrecht 20. BeurkG § 17 Abs. 2 a (Beurkundung von Finanzierungsgrundschulden unter Mitwirkung von Notariatsmitarbeitern) 1. Die in § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG genannte Pflicht, bei Verbraucherverträgen darauf hinzuwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich bzw. durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden, stellt eine unbedingte Amtspflicht des Notars dar. 2. Die Amtspflicht aus § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG greift bei der Beurkundung einer Finanzierungsgrundschuld jedenfalls dann ein, wenn in die Urkunde ein abstraktes Schuldversprechen eines Verbrauchers aufgenommen wird. 3. Notariatsangestellte sind im Grundsatz keine Vertrauenspersonen des Verbrauchers im Sinne der genannten Vorschrift. OLG Schleswig, Beschluss vom 6.7.2007, Not 1/07 Der Antragsteller ist Notar. Er wendet sich mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine Missbilligung, die ihm der Antragsgegner wegen des Vorwurfs ausgesprochen hat, Finanzierungsgrundschulden unter Mitwirkung von Notariatsmitarbeiterinnen als bevollmächtigte Vertreter unter Verstoß gegen § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG beurkundet zu haben. In dem Bericht des Notarprüfers zur Amtsführung des Antragstellers vom 12.12.2002 wurde beanstandet, dass einer Notariatsmitarbeiterin in einer Vielzahl von Fällen bei Grundstückskaufverträgen Vollmachten u. a. zur Bestellung von Grundpfandrechten eingeräumt worden seien. Diese Praxis sei bei Verbraucherverträgen nach § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG nicht mehr zulässig, weil es sich bei der Mitarbeiterin nicht um eine Vertrauensperson im Sinne dieser Vorschrift Beurkundungs- und Notarrecht handele. Der Antragsteller führte in seiner Stellungnahme zum Prüfungsbericht aus, er teile diese Auffassung nicht und werde auch künftig weiterhin so wie bisher verfahren. Ihm wurde daraufhin von dem Antragsgegner ein Vermerk des Notarprüfers zu dem aus seiner Sicht gegebenen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 a S. 2 Nr. 1 BeurkG nebst Arbeitsmaterialien übersandt, die diese Auffassung stützten. Anlässlich einer erneuten Prüfung der Amtsführung am stellte die Notarprüferin fest, dass auch in dem neuen Prüfungszeitraum seitens des Antragstellers in einer Vielzahl von Fällen Grundpfandbestellungen einschließlich der Erklärung über die Zwangsvollstreckungsunterwerfung unter Mitwirkung von Notariatsmitarbeiterinnen beurkundet worden seien, die dort als Vertreterinnen der Erwerber aufgetreten seien. Der Prüfungsbericht nennt konkret eine Urkunde aus dem Jahre 2003 und fünf Urkunden aus dem Jahre 2005. Unter Verweis auf diesen Prüfungsbericht hat der Antragsgegner dem Antragsteller gemäß § 94 Abs. 1 BNotO eine Missbilligung ausgesprochen und zur Begründung ausgeführt, bei der Bestellung eines Finanzierungsgrundpfandrechts durch einen Verbraucher gegenüber einer Bank handele es sich entgegen der von dem Antragsteller in der von ihm zuvor hergegebenen Stellungnahme um einen Verbrauchervertrag i. S. d. § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG . Gegen diese Verfügung hat der Antragsteller rechtzeitig Beschwerde eingelegt, die von der Präsidentin des Schleswig-Holsteinischen OLG zurückgewiesen wurde. Der Antragsteller hat nun Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem Senat für Notarsachen gestellt. Aus den Gründen: II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach §§ 94 Abs. 2 Satz 5 und 6, 75 Abs. 5 Satz 2 bis 4 BNotO zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Er hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil der Antragsgegner die Missbilligung nach § 94 Abs. 1 BNotO wegen der Verletzung einer Amtspflicht mit zutreffenden Erwägungen ausgesprochen hat. Der Antragsteller hat jedenfalls in fünf der in der Verfügung genannten sechs Fällen aus den Jahren 2003 und 2005 gegen die Pflicht aus § 17 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BeurkG verstoßen, wonach der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken soll, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor ihm – dem Notar – abgegeben werden. Dieser Verpflichtung ist der Antragsteller nicht nachgekommen, weil er in den genannten Fällen Finanzierungsgrundschulden unter Mitwirkung von Mitarbeiterinnen seines Notariats als Vertreterinnen der Verbraucher beurkundet hat. Nach Einführung der Norm zum 1.8.2002 hat zwar eine Minderansicht in der Literatur diese Praxis noch für vertretbar gehalten. Tatsächlich hat sich aber die weit überwiegende Zahl der Stimmen seit 2002 in sorgfältiger Auseinandersetzung mit dieser Minderansicht dahin geäußert, dass die Bestellung von Finanzierungsgrundschulden unter § 17 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 1 BeurkG fällt und Notariatsmitarbeiter im Grundsatz keine Vertrauenspersonen im Sinne dieser Vorschrift sein können. Diese Mehrheitsmeinung hat Einfluss gefunden in die Anwendungsempfehlungen der Bundesnotarkammer zur praktischen Umsetzung der genannten Norm in deren Rundschreiben Nr. 20/03 vom 28.4.2003 (abgedruckt etwa bei Lerch, BeurkG, 3. Aufl. 2006, Anhang S. 428). Dem Antragsteller waren die entscheidenden Argumente bereits zuvor durch den Antragsgegner im Zusammenhang mit der Diskussion über den Bericht des Notarprüfers vom 12.12.2002 ausführlich dargelegt worden (unter Beifügung einer Arbeitsunterlage von Brambring als Vertreter der Mehrheitsansicht, vgl. etwa FGPrax 2003, 147 ). Aus diesen Hinweisen und spätestens seit dem Rundschreiben der Bundesnotarkammer kannte der Antragsteller mithin die dort – wie sogleich aufzuzeigen sein wird – zutreffend dargelegte Rechtslage, über die er sich aber in der Folgezeit jedenfalls mit fünf der in der angegriffenen Verfügung des Rechtsprechung MittBayNot 2/2008 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 03.05.2007 Rechtsgebiete: Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.) Grundpfandrechte Erschienen in: MittBayNot 2008, 145 Normen in Titel: ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3; AnfG §§ 1, 4; BGB §§ 1147, 1192