3 K 1214/08

Aussetzung und Vorlage an den EuGH wegen Anwendbarkeit von VO 859/2003/EG auf Drittstaatsangehörige • Klage auf Differenzkindergeld ist zulässig; hinsichtlich eines Kindes als Untätigkeitsklage. • Nach nationalem Recht steht der Klägerin wegen Anrechnung schweizerischer Kinderzulagen kein Differenzkindergeld zu (§ 65 Abs.1 Nr.2, Abs.2 EStG). • Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen (1408/71, 574/72) und der Verordnung 859/2003/EG kann Vorrang vor nationalem Recht begründen; daher ist die Frage dem EuGH vorzulegen. Die Klägerin (albanische Staatsangehörige) lebt mit ihrem Ehemann A (kosovarischer Staatsangehöriger, in der Schweiz beschäftigter Grenzgänger) und den beiden deutschen Kindern X. und Y. in Deutschland. A bezieht in der Schweiz Kinderzulagen für beide Kinder; die Klägerin ist nicht erwerbstätig. Die Familienkasse lehnte die Gewährung von Differenzkindergeld ab, weil die Eltern Drittstaatsangehörige seien und die Verordnungen 1408/71 und 574/72 EWG daher nicht anwendbar seien. Die Klägerin beantragte Differenzkindergeld erneut; die FK entschied nur für Y. und lehnte ab. Die Klägerin klagte weiter und berief sich auf die Verordnung 859/2003/EG, die den Anwendungsbereich der Verordnungen 1408/71 und 574/72 auf Drittstaatsangehörige ausdehnen kann. Die FK hält die Verordnung 859/2003/EG im Verhältnis zur Schweiz für unanwendbar, da der Gemischte Ausschuss EU‑Schweiz noch keine Anwendung beschlossen habe. • Zulässigkeit: Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig; wegen fehlender Einspruchsentscheidung der FK zu X. ist die Klage als Untätigkeitsklage nach § 46 FGO zulässig. • Nationales Recht: Nach § 65 Abs.1 Nr.2, Abs.2 EStG ist deutsches Differenzkindergeld grundsätzlich ausgeschlossen, wenn für dasselbe Kind im Ausland vergleichbare Familienleistungen (hier schweizerische Kinderzulagen) gezahlt werden; dies gilt unabhängig davon, ob die Leistung dem Berechtigten oder einem Dritten zusteht. • Vorrang des Gemeinschaftsrechts: Wo die Verordnungen 1408/71 und 574/72 gelten, bestimmen deren Kollisionsregeln die Anrechnung und können die nationale Ausschlussregel verdrängen; insoweit käme Differenzkindergeld nach Art.10 Abs.1 Buchst. a der Verordnung 574/72 in Betracht. • Verordnung 859/2003/EG: Diese Verordnung dehnt den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen 1408/71 und 574/72 auf Drittstaatsangehörige aus, die rechtmäßig in einem Mitgliedstaat wohnen und grenzüberschreitende Elemente aufweisen; für Deutschland ist in deren Anhang vorgesehen, dass sie im Bereich der Familienleistungen auf Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel Anwendung findet. • Bezug zum Freizügigkeitsabkommen (FZA) EU‑Schweiz: Das FZA regelt Koordinierung der Sozialversicherung und wendet die Gemeinschaftsrechtsakte auf die Schweiz an; streitig ist, ob die Verordnung 859/2003/EG im Verhältnis zur Schweiz von deutschen Behörden zu beachten ist oder ob hierfür eine Entscheidung des Gemischten Ausschusses erforderlich ist. • Zweifel und Vorlage an den EuGH: Der Senat sieht offen, ob und in welchem Umfang die Verordnung 859/2003/EG gegenüber Deutschland Anwendung findet und ob bei Verneinung der Anwendung die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot der Unionsbürgerkinder vereinbar wäre; daher legte er die Fragen dem EuGH vor und setzte das Verfahren aus. Der Senat setzt das Verfahren gemäß § 74 FGO aus und legt dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vor. Nach nationalem Recht besteht kein Anspruch auf Differenzkindergeld, weil für die Kinder schweizerische Kinderzulagen gezahlt werden (§ 65 Abs.1 Nr.2, Abs.2 EStG). Entscheidend ist jedoch, ob die Verordnungen 1408/71 und 574/72 sowie die Verordnung 859/2003/EG im Verhältnis zur Schweiz und gegenüber deutschen Behörden anzuwenden sind; hierüber bestehen Rechtszweifel, insbesondere wegen des FZA und der Rolle des Gemischten Ausschusses. Deshalb wird dem EuGH die Auslegung dieser Verordnungen und des FZA zur Entscheidung vorgelegt; im Falle der Anwendbarkeit der Verordnung 859/2003/EG wären die Ablehnungsbescheide der Familienkasse aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, erneut unter Beachtung der EuGH-Rechtsauffassung über den Kindergeldantrag zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.