4 K 4733/08

Günstigerprüfung 2004: Abstellen auf Kindergeldanspruch, keine fiktive Hinzurechnung • Für die Günstigerprüfung (§ 31 EStG) ist seit 2004 auf den bestehenden Anspruch auf Kindergeld abzustellen, nicht auf dessen tatsächliche Auszahlung. • Ein Anspruch auf Kindergeld ist auch dann bei der Günstigerprüfung zu berücksichtigen, wenn er materiell bestanden hätte, die Auszahlung aber aus verfahrensrechtlichen Gründen (z. B. Bestandskraft eines Ablehnungsbescheids) nicht mehr durchsetzbar ist. • Die tarifliche Einkommensteuer darf nur um einen tatsächlichen Anspruch auf Kindergeld erhöht werden; eine fiktive Hinzurechnung objektiv nicht mehr bestehender Ansprüche ist nicht möglich. • Die Gewährung oder Nichtgewährung von Kinderfreibeträgen richtet sich nach der Günstigerprüfung; ist Kindergeld günstiger, sind Kinderfreibeträge nicht anzusetzen. • Eine Billigkeitsentscheidung wegen angeblich unverschuldeter Nichtgeltendmachung des Kindergeldanspruchs ist gesondert zu prüfen und kann nicht die Günstigerprüfung ersetzen. Ehepaar, seit 2003 in Deutschland mit fünf Kindern (drei im Inland, zwei im EU-Ausland). Für zwei aus erster Ehe im Ausland lebende Kinder zahlte der ausländische Staat 2004 Kindergeld; für drei gemeinsame Kinder beantragten die Kl 2004 Kindergeld in Deutschland, der Antrag wurde mangels Antwort auf Nachfragen abgelehnt und bestandskräftig. In der Einkommensteuerveranlagung 2004 berücksichtigte das Finanzamt fünf Kinderfreibeträge, zog aber später bei Eingang der Steuererklärung die Kinderfreibeträge wieder ab und rechnete (teilweise) Kindergeldansprüche zur tariflichen Steuer hinzu, weil nach der seit 2004 geltenden Regelung auf den Anspruch auf Kindergeld abzustellen sei. Die Kl beantragten Änderung mit der Begründung, Kindergeld sei tatsächlich nicht ausgezahlt worden und aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr durchsetzbar, sodass stattdessen Kinderfreibeträge gewährt werden müssten. Das Finanzamt ließ die Änderung nicht zu; die Kl klagten. • Rechtsgrundlagen: § 31 Satz 4, § 32 Abs. 3 und 6, § 62, § 63, § 65 EStG; Verfahrensrecht: §§ 164, 165, 173, 175 AO werden erörtert. • Seit der Gesetzesänderung 2004 bestimmt § 31 Satz 4 EStG, dass bei der Günstigerprüfung auf den Anspruch auf Kindergeld im Veranlagungszeitraum abzustellen ist; es kommt nicht mehr auf die tatsächliche Auszahlung an. • Für den Streitfall besteht hinsichtlich der drei inländischen gemeinsamen Kinder und des im Inland zustehenden Anspruchs für November/Dezember 2004 ein deutscher Kindergeldanspruch; für die zwei im Ausland lebenden Kinder ist der ausländische Kindergeldanspruch bzw. Differenzanspruch zu berücksichtigen. • Bei den Kindern, für die der Kindergeldanspruch günstiger ist als der Kinderfreibetrag, sind nach § 31 Satz 4 EStG die Kinderfreibeträge nicht anzusetzen; ein Rückgriff auf Kinderfreibeträge als Wahlmöglichkeit ist nicht vorgesehen. • Eine fiktive Hinzurechnung von objektiv nicht bestehenden Kindergeldansprüchen zu Lasten der Steuerpflichtigen widerspricht dem Wortlaut von § 31 Satz 4 EStG und verfassungsrechtlichen Grundsätzen; die tarifliche ESt darf nur um tatsächlich bestehende Ansprüche erhöht werden. • Die Kl konnten sich nicht darauf berufen, unverschuldet an der Durchsetzung des Kindergeldanspruchs gehindert gewesen zu sein; hierfür wäre gegebenenfalls ein gesondertes Billigkeitsverfahren gemäß AO erforderlich. • Eine Änderung der Einkommensteuerfestsetzung nach §§ 173 oder 175 AO kommt nicht in Betracht, soweit es um Fälle geht, in denen ein Anspruch vor Erlass des ESt-Bescheids wegen Bestandskraft eines Kindergeldablehnungsbescheids nicht mehr durchsetzbar ist. Die Klage ist unbegründet. Der geänderte Einkommensteuerbescheid vom 11.09.2009 ist rechtmäßig; das Finanzgericht bestätigte die Hinzurechnung des inländischen bzw. ausländischen Kindergeldanspruchs soweit er bestand und die Nichtberücksichtigung von Kinderfreibeträgen dort, wo das Kindergeld günstiger ist. Eine fiktive Hinzurechnung nicht mehr bestehender Kindergeldansprüche zu Lasten der Kl ist nicht erfolgt. Die Kl können allenfalls gesondert einen Billigkeitsantrag verfolgen; eine Änderung der ESt-Festsetzung nach den AO-§§ 173 oder 175 ist hier nicht möglich. Die Revision wurde zugelassen.