2 K 3274/11

Versand durch privaten Zusteller und Wegfall der Dreitageszugangsvermutung • Die Klage ist rechtzeitig erhoben, weil die Zugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO aufgrund der Versandumstände nicht greift. • Gibt ein beauftragter privater Zusteller die Sendung erst am Folgetag an die Deutsche Post weiter, erschüttert dies die Dreitagesvermutung so weit, dass der Zugang nachgewiesen werden muss. • Wenn die Dreitagesvermutung entfällt und der Beklagte den Zugang nicht beweisen kann, trägt dies zu seinen Lasten und führt zur Annahme eines späteren Zugangszeitpunkts. • Das Finanzgericht hat die Pflicht zur Sachaufklärung und zur freien Beweiswürdigung, bevor es auf die Beweislastregel des § 122 Abs. 2 2. Halbsatz AO zurückgreift. • Der Absender trägt das Risiko der Wahl des Versandweges; er muss sich über Abläufe informieren, wenn er private Dienstleister mit Weiterleitung beauftragt. Die Klägerin, eine im Baugewerbe tätige Kommanditgesellschaft, focht nach einer Betriebsprüfung mehrere Feststellungs- und Gewerbesteuerbescheide an. Das Finanzamt erließ am 11. August 2011 eine Einspruchsentscheidung, die es dem vom FA beauftragten privaten Zusteller (Firma X) am selben Tag übergab. Firma X übergab die Sendung nach ihren Angaben erst am 12. August 2011 an die Deutsche Post. Die Klägerin behauptete, ihr Bevollmächtigter habe die Einspruchsentscheidung erst am 16. August 2011 erhalten. Die Klägerin reichte am 16. September 2011 per Fax die Anfechtungsklage ein; die Zulässigkeit der Klagefrist war streitig. Das FA hielt die Klage für verspätet und verwies auf die Dreitageszugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO. Das FG hat im Zwischenurteil darüber zu entscheiden, ob die Klagefrist eingehalten wurde. • Rechtliche Grundlage für die Klagefrist ist § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO; für die Zugangsvermutung § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO sowie die Beweislastregel des § 122 Abs. 2 2. Halbsatz AO. • Die Klägerin bestritt nicht den Zugang insgesamt, sondern behauptete nur einen späteren Zugang; solche Behauptungen sind zu substantiieren, damit die Dreitagesvermutung erschüttert wird. • Ein abweichender Eingangsvermerk allein reicht grundsätzlich nicht aus, um die Vermutung zu widerlegen; es müssen Tatsachen dargelegt werden, die einen andersartigen Ablauf ernstlich nahelegen. • Das FG hat eine weitergehende Aufklärungspflicht nach § 96 Abs. 1 FGO und hat deshalb die näheren Versandumstände zu ermitteln und die vorgelegten Umstände frei zu würdigen. • Die vom FA vorgelegten Unterlagen und die Auskunft der Firma X ergaben, dass die Sendung am 11. August 2011 an X übergeben und erst am 12. August 2011 an die Deutsche Post weitergereicht wurde; damit war bereits mindestens ein Drittel des Dreitageszeitraums verstrichen, bevor die Deutsche Post die Beförderung begann. • Wenn ein beauftragter privater Dienstleister die Sendung an ein anderes Unternehmen weitergibt, erschüttert dies die Dreitagesvermutung, weil aufgrund der Weiterleitung Zweifel an einer Zustellung innerhalb von drei Tagen entstehen. • Das FA hat nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Sendung trotz Weiterleitung in der üblichen Postlaufzeit zugestellt wurde; daher traf den Beklagten die Beweisnot des Zugangszeitpunkts gemäß § 122 Abs. 2 2. Halbsatz AO. • Mangels Nachweis ist gemäß freier Beweiswürdigung von einem Zugang am 16. August 2011 auszugehen; damit ist die Klage am 16. September 2011 innerhalb der Monatsfrist des § 47 Abs. 1 Satz 1 FGO rechtzeitig erhoben worden. Das Gericht nimmt die Klage als fristgerecht an. Die Zugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO greift hier nicht, weil die vom FA beauftragte Firma X die Einspruchsentscheidung erst am Folgetag an die Deutsche Post weitergab, wodurch berechtigte Zweifel an einer Zustellung innerhalb der Dreitagesfrist entstehen. Das FA konnte den Zugang nicht nachweisen, sodass nach § 122 Abs. 2 2. Halbsatz AO zugunsten der Klägerin von einem Zugang am 16. August 2011 auszugehen ist. Folglich war die Anfechtungsklage am 16. September 2011 rechtzeitig erhoben. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.