10 K 201/17

Leitsatz: 1. Zum Vorliegen eines Steuerstundungsmodells bzw. einer modellhaften Gestaltung i.S. des § 15b EStG (vgl. BFH-Rechtsprechung; hier: bejaht beim Beteiligungsfonds einer GmbH & Co. KG, die eine Schuldverschreibung (Asset Link Note) mit befristeter Laufzeit und unter Aufnahme eines Darlehens mit identischer Laufzeit bei dem gleichen Kreditinstitut erwarb, und deren Konzeption die Möglichkeit vorsah, dass Anleger ihre Beteiligung an der KG und damit mittelbar ihren Anteil an der Schuldverschreibung über die Aufnahme eines Darlehens fremd finanzieren, wobei die Anleihebedingungen und die Darlehensverträge so aufeinander abgestimmt waren, dass bezogen auf den Anlagebetrag ein höchstmöglicher, sich bei der Besteuerung des Anlegers zu Beginn der Investition auswirkender Verlust erzielt werden konnte, der zum Ende des Investitionszeitraums zumindest wieder ausgeglichen wird) (Rn.27) (Rn.32) (Rn.33) (Rn.34) . 2. Die Regelung des § 15b EStG als auch die rückwirkende Ausdehnung der Verlustverrechnungsbeschränkung auf sämtliche Kapitaleinkünfte durch § 52 Abs. 37d EStG i.d.F. des JStG 2007 vom 13.12.2006 sind verfassungsgemäß. § 15b EStG ist bezogen auf das Tatbestandsmerkmal einer "modellhaften Gestaltung" hinreichend bestimmt. Die zeitliche Anwendungsregelung des § 52 Abs. 37d EStG bewirkt eine sog. unechte Rückwirkung, die mangels schutzwürdigen Vertrauens des Steuerpflichtigen und wegen des Zwecks - der Verhinderung von Umgehungsgestaltungen und der Missbrauchsbekämpfung - zulässig ist (Rn.21) (Rn.39) (Rn.41) (Rn.48) (Rn.50) . 3. Revision eingelegt (Az. des BFH: VIII R 16/18) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtstreits. 3. Die Revision wird zugelassen. Die Klage ist unbegründet. Das FA hat zu Recht die negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen als nicht ausgleichsfähige Verluste nach § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG festgestellt. Bei dem beigeladenen Fonds handelte es sich um ein Steuerstundungsmodell im Sinne von § 15b Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG 2006 (II.). Die rückwirkende Anwendung der Ausdehnung der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG auf sämtliche Kapitaleinkünfte durch das Jahressteuergesetz (JStG) 2007 vom 13. Dezember 2006 ist verfassungsgemäß (III.) I. Die Klage ist als Anfechtungsklage gegen die Feststellung des verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 EStG zulässig, aber unbegründet. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage mit Aufhebungs- und (nicht näher beziffertem) Bescheidungsantrag ist unzulässig, da das Begehren des Klägers im Wege einer Anfechtungsklage (§ 40 Abs. 1, 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-) zu verfolgen ist. Der Bescheid vom 22. Oktober 2007 wurde durch den Bescheid vom 25. Januar 2008 geändert, ohne dass sich Auswirkungen für den Kläger ergeben haben. Gegenstand des Klageverfahrens ist damit der Änderungsbescheid vom 25. Januar 2008. In dem angefochtenen Bescheid vom 25. Januar 2008 hat das FA von der in § 15b Abs. 4 Satz 5 EStG vorgesehenen Möglichkeit, die gesonderte Feststellung nach § 15b Abs. 4 Satz 1 EStG mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung der entsprechenden Einkünfte aus dem Steuerstundungsmodell zu verbinden, Gebrauch gemacht. Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Hiervon ausgehend versteht der erkennende Senat bei verständiger Würdigung des Klagebegehrens die vorliegende Klage dahingehend, dass der Kläger mit seiner Klage allein die in dem Bescheid vom 25. Januar 2008 (auch) enthaltene Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG angefochten hat. Zwar bezieht sich der von dem Kläger schriftsätzlich gestellte Klageantrag ohne nähere Differenzierung auf den Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG. Gleichwohl folgt hieraus nicht, dass der Kläger auch die in dem Bescheid erfolgte gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 anfechten wollte. Der Kläger hat weder die Höhe der im Streitjahr festgestellten Einkünfte aus Kapitalvermögen noch die Verteilung des Ergebnisses auf die Beigeladene angegriffen. Die Ausführungen in der Klagebegründung machen deutlich, dass es dem Kläger allein um die Klärung der Frage der Verrechenbarkeit des Verlustes ging. Dementsprechend war lediglich die Feststellung des verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 EStG Gegenstand der zulässigen Anfechtungsklage. II. Das FA hat die negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen des Klägers zutreffend als Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell (§ 15b Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG 2006) festgestellt. 1. Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach § 15b Abs. 1 Satz 2 EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Der nach § 15b Abs. 1 EStG nicht ausgleichsfähige Verlust ist jährlich gesondert festzustellen (§ 15b Abs. 4 Satz 1 EStG). § 15b EStG ist durch das Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen vom 22. Dezember 2005 (BGBl I 2005, 3683, BStBl I 2006, 80) in das Gesetz gelangt. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD (BT-Drucks. 16/107) sollte die Attraktivität sog. Steuerstundungsmodelle eingeschränkt werden, indem die Verluste nur noch mit späteren positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle verrechnet werden dürfen (vgl. Gesetzesbegründung, Allgemeiner Teil, BT-Drucks. 16/107). § 15b EStG war gem. § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG a. F. auf Anteile des stillen Gesellschafters am Verlust des Betriebs sinngemäß anwendbar. Seit dem JStG 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I 2006, 2878) ist § 15b EStG aufgrund der Rechtsgrundverweisung in § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG a. F. (jetzt § 20 Abs. 7 Satz 1 EStG) auf sämtliche Einkünfte aus Kapitalvermögen anwendbar. 2. Was unter einem Steuerstundungsmodell zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber in § 15b Abs. 2 EStG geregelt. Ein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b Abs. 1 EStG liegt danach vor, wenn auf Grund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (§ 15b Abs. 2 Satz 3 EStG). Ob in der Sache ein Steuerstundungsmodell gegeben ist, ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung der entsprechenden Einzelfallumstände zu ermitteln (Urteile des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700). Es genügt für die Annahme eines Steuerstundungsmodells i.S. des § 15b Abs. 1 EStG nicht, dass eine rechtliche Gestaltung vorliegt, die auf steuerliche Vorteile durch Verlustabzug/-verrechnung ausgelegt ist und ohne die Möglichkeit der (sofortigen) Verlustverrechnung nicht gewählt worden wäre. Voraussetzung für die Annahme eines Steuerstundungsmodells ist vielmehr stets, dass auf ein vorgefertigtes Konzept im Sinne des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG zurückgegriffen wird. Daher führt auch das bloße Aufgreifen einer (in Fachkreisen) bekannten Gestaltungsidee mit dem Ziel einer sofortigen Verlustverrechnung nicht ohne Weiteres zur Annahme eines Steuerstundungsmodells. Ein Konzept bezeichnet einen Plan für ein bestimmtes Vorhaben als Ergebnis eines Prozesses des Erkennens und Entwickelns von Zielen und daraus abgeleiteten Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung eines größeren strategisch zu planenden Vorhabens (BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Entsprechend kann als Konzept nicht jegliche Investitionsplanung, sondern nur die Erstellung einer umfassenden und regelmäßig an mehrere Interessenten gerichteten Investitionskonzeption angesehen werden (BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Da das Konzept nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes vorgefertigt sein muss, muss es bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung festgelegt worden sein. Ist Teil des Konzeptes die Gründung einer Gesellschaft, gilt dies sowohl bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion vor der eigentlichen Investitionsentscheidung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Ein Konzept ist danach vorgefertigt, wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines Vorhabens entwickeln muss (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Das vorgefertigte Konzept muss von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person (Anbieter/Initiator) erstellt worden sein, denn nur dann kann diesem dem Wortlaut des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG entsprechend die Möglichkeit „geboten“ werden, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Charakteristisch ist insoweit die Passivität des Investors/Anlegers bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung (vgl. BFH-Urteile in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; in BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700; Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2013 3 K 1185/12, EFG 2013, 849; Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rn. 13; Blümich/Ratschow, § 20 EStG Rn. 473). Gibt hingegen der Investor/Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen sowie deren Ausgestaltung -sei es von Anfang an oder in Abwandlung des zunächst vorgefertigten Konzepts- selbst vor und bestimmt er damit das Konzept nicht nur unwesentlich mit, so handelt es sich nicht (mehr) um ein vorgefertigtes Konzept (vgl. BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- vom 17. Juli 2007, BStBl I 2007, 542). Demnach liegt eine modellhafte Gestaltung i.S. des § 15b EStG vor, wenn eine von einem Anbieter/Initiator abstrakt entwickelte Investitionskonzeption für Interessierte am Markt zur Verfügung steht, auf die der Investor/Anleger „nur“ noch zugreifen muss, nicht hingegen, wenn der Investor/Anleger eine von ihm selbst oder dem in seinem Auftrag -nicht aber im Auftrag eines Anbieters/Initiators- tätigen Berater entwickelte oder modifizierte und individuell angepasste Investition umsetzt (BFH Urteil in BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700). 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen erfolgte die Beteiligung des Klägers an der Beigeladenen im Rahmen einer modellhaften Gestaltung, mit der steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollten. Bei der Beteiligung handelt es sich um eine modellhafte Gestaltung, weil mit dem Beteiligungsprospekt ein vorgefertigtes Konzept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG bestand, durch das u.a. dem Kläger als Steuerpflichtigen die Möglichkeit geboten wurde, in der Anfangsphase der Investition prognostizierte Verluste mit den übrigen Einkünften zu verrechnen (vgl. Erläuterungen auf S. 12, 37 ff, 42 ff. des Beteiligungsprospekts). Ein Anleger erzielt nach der beispielhaften Anleger- und Rentabilitätsberechnung bei einer Einlage von 600.000 € im Jahr 2005 einen Verlust von 51.579 €. Der Verlust erhöht sich bis 2011 auf 81.234 €. Erst im Jahr 2012 wird ein Überschuss von 89.784 € erwartet (vgl. S. 41 des Beteiligungsprospektes). Für ein vorgefertigtes Konzept sprechen insbesondere folgende Merkmale: Der Erwerb einer Schuldverschreibung erfolgte durch die Beigeladene mit befristeter Laufzeit und durch Aufnahme eines Darlehens mit identischer Laufzeit bei dem gleichen Institut, hier der Y Bank. Dabei wurden die Anleihebedingungen für den Erwerb der Schuldverschreibungen und die Darlehensverträge zur 100 %-igen Fremdfinanzierung des Erwerbs so aufeinander abgestimmt, dass bezogen auf den Anlagebetrag ein höchstmöglicher, sich bei der Besteuerung des Anlegers zu Beginn der Investition auswirkender, Verlust erzielt werden kann, der zum Ende des Investitionszeitraums zumindest wieder ausgeglichen wird. Die Anleger hatten die Möglichkeit, ihre Beteiligung an der Beigeladenen und damit mittelbar ihren Anteil an der Asset Link Note über die Aufnahme eines Darlehens fremd zu finanzieren. Für die Gewährung entsprechender Darlehen lag ein verbindliches Angebot der Y Bank vor. Das Darlehen diente der Finanzierung der Kapitaleinlage und damit mittelbar der Beteiligung am Nominalbetrag der Asset Link Note. Das Darlehen umfasste ein Disagio von 5 % und optional Zinszahlungen, die in den Jahren 2006 bis 2011 fällig waren und nicht mit den auf die Asset Link Note zu zahlenden Zinsen gedeckt waren. Diese Merkmale erhöhen den Anfangsverlust und dienen in ihrem Zusammenwirken ausschließlich der steueroptimierten Kapitalanlage. Ein Kauf von Anteilen an der Beigeladenen erfolgte auf der Grundlage der Bestimmungen und Hinweise im Beteiligungsprospekt. Dort waren die Grundzüge der Investitionskonzeption des Beteiligungsfonds durch Angabe des Anlageziels und der Anlageinstrumente im Einzelnen abstrakt dargestellt. Daneben enthielt der Prospekt auch Angaben zur steuerlichen Behandlung (vgl. 37 ff. des Beteiligungsprospektes). Das Konzept der Beigeladenen ist für eine unbestimmte Anzahl von Anlegern aufgelegt und wurde nicht individuell für den Kläger konzipiert. Lediglich bei der Finanzierung der Einlagen hatten die Beteiligten individuell Alternativen, es wurde jedoch auch seitens der Beigeladenen ein Finanzierungsmodell über die Y Bank angeboten. Dieses Angebot nahm der Kläger auch an. Folglich hat sich der Kläger darauf beschränkt, einer bereits fertig konzipierten bzw. bereits bestehenden Gesellschaft beizutreten, ohne auf deren Ausgestaltung und Geschäftsgegenstand Einfluss nehmen zu können. 4. Die Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG ist vorliegend auch nicht durch § 15b Abs. 3 EStG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist § 15b Abs. 1 EStG nur anwendbar, wenn innerhalb der Anfangsphase der Investition das Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestoren des eingesetzten Eigenkapitals 10 % übersteigt. Wird ein Teil des aufzubringenden Kapitals modellhaft fremdfinanziert, ist das maßgebende Kapital um die Fremdfinanzierung zu kürzen. Es ist unerheblich, ob die Fremdfinanzierung auf der Ebene der Gesellschaft vorgenommen wird oder der Gesellschafter seine Einlage modellhaft finanziert (BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007, BStBl I 2007, 542). Im Streitfall liegt eine modellhafte Finanzierung vor. Die Anleger hatten die Möglichkeit, ihre Beteiligung an der Beigeladenen und damit mittelbar ihren Anteil an der Asset Link Note über die Aufnahme eines Darlehens bei der Y Bank fremd zu finanzieren. Der einzige Betrag, der vom Kläger im Rahmen der Investition tatsächlich aufgebracht werden musste, war im Jahr 2005 eine Zinsvorauszahlung für das erste Jahr der Darlehenslaufzeit in Höhe von 30.000 €. Im Streitfall übersteigt bereits der für das Streitjahr ermittelte Verlust aus der Kapitalanlage des Klägers in Höhe von 6.730 € das von ihm aufgebrachte Kapital von 30.000 € um mehr als die geforderten 10 %. Auch bei einer Betrachtung der prognostizierten Verluste ergibt sich kein anderes Bild. Ein Anleger erzielt danach bei einer Einlage von 600.000 € im Jahr 2005 einen Verlust von 51.579 €, dieser erhöht sich bis 2011 auf 81.234 € (vgl. S. 41 des Beteiligungsprospektes). Der veranschlagte Verlust von 81.234 € übersteigt den Betrag von 60.000 €, so dass § 15b Abs. 1 EStG anzuwenden ist. III. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sowohl die Regelung des § 15b EStG als auch deren rückwirkende Anwendung auf sämtliche Kapitaleinkünfte über § 52 Abs. 37d EStG verfassungsgemäß. 1. Der erkennende Senat hält § 15b EStG für verfassungsgemäß. § 15b EStG ist bezogen auf das Tatbestandsmerkmal einer „modellhaften Gestaltung“ hinreichend bestimmt. Dieser Begriff wird in § 15b Abs. 2 EStG legal definiert und ist einer Auslegung zugänglich (vgl. BFH-Urteile in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; in BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700; ebenso Urteile des FG Baden-Württemberg vom 7. Juli 2011 3 K 4368/09, EFG 2011, 1897; des FG Münster vom 10. Januar 2013 5 K 4513/09 E, EFG 2013, 1014; Blümich/Heuermann, § 15b EStG Rn. 1; Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15b EStG Rn. 7; Reiß in Kirchhof, EStG, § 15b Rn.17). 2. § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG entfaltet im Streitfall über § 52 Abs. 37d EStG in der Fassung des JStG 2007auch keine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung. a) Die in § 15b EStG vorgesehene eingeschränkte Verlustverrechnung gilt gemäß § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG in der Fassung des JStG 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2878) erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2006 (§ 52 Abs. 37d EStG). Daher unterliegen auch negative Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 und 2 EStG, wie sie der Kläger erzielt hat, der eingeschränkten Verlustverrechnung. b) Die zeitliche Anwendungsregelung des § 52 Abs. 37d EStG bewirkt eine sog. unechte Rückwirkung. Eine Rechtsnorm entfaltet nach der Rechtsprechung des BVerfG echte Rückwirkung, wenn ihre Rechtsfolge schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Eine echte Rückwirkung ist regelmäßig verfassungsrechtlich unzulässig. Erst mit der Verkündung ist eine Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, muss der von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass seine auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung verändert wird (z.B. BVerfG-Beschluss vom 30. Oktober 2010 1 BvR 1993/10, BFH/NV 2011, 182). Nach dem BVerfG-Beschluss vom 7. Juli 2010 2 BvL 1/03, 2 BvL 57/06, 2 BvL 58/06 (BFH/NV 2010, 1968) entfaltet ein Steuergesetz jedoch nur dann eine echte Rückwirkung (Rückbewirkung von Rechtsfolgen), wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert. Für den Bereich des Einkommensteuerrechts bedeutet dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden Veranlagungszeitraum als unechte Rückwirkung anzusehen ist; denn nach § 38 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 36 Abs. 1 EStG entsteht die Einkommensteuer erst mit dem Ablauf des Veranlagungszeitraums, nach § 25 Abs. 1 EStG des Kalenderjahres (vgl. BFH-Urteil vom 26. Januar 2011 IX R 81/06, BFHE 232, 460, BFH/NV 2011, 902). Das JStG 2007 wurde am 18. Dezember 2006 verkündet. Die Einkommensteuer für 2006, für die die §§ 15b, 20 Abs. 2b EStG gemäß den Anwendungsregelungen erstmals galten, entstand zwar erst mit Ablauf des Veranlagungsjahres 2006 am 31. Dezember 2006. Die Festsetzung der Einkommensteuer 2006 beruht allerdings auch auf solchen Besteuerungsgrundlagen, die bereits vor dem Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes am 18. Dezember 2006 verwirklicht worden waren. c) Zwar ist eine unechte Rückwirkung von Gesetzen auch im Bereich des Steuerrechts nicht grundsätzlich unzulässig. Allerdings ist der Gesetzgeber verpflichtet, dem gebotenen Vertrauensschutz Rechnung zu tragen. Die mit der Regelung verfolgten Allgemeininteressen sind mit den Interessen des Einzelnen abzuwägen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ab dem Zeitpunkt der Einbringung eines Gesetzesentwurfs in den Deutschen Bundestag regelmäßig nicht mehr darauf vertraut werden, dass das gegenwärtig geltende Recht auch in Zukunft unverändert fortbestehen werde (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10. Oktober 2012 1 BvL 6/07, BFH/NV 2013, 173). d) Die vom Gesetzgeber angeordnete Rückwirkung ist zulässig, weil das Vertrauen des Klägers am 20. Dezember 2005 nicht schutzwürdig war. Der Gesetzgeber hat bereits mit der Einführung des § 15b EStG im Jahre 2005 ausreichend deutlich gemacht, dass Steuerstundungsmodelle generell bekämpft werden sollen (BT-Drucks. 16/2712). Das schutzwürdige Vertrauen des Klägers auf den Fortbestand der alten Rechtslage ist damit bereits durch das Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen vom 22. Dezember 2005 entfallen. Zwar beschränkt das Gesetz die sinngemäße Anwendung des § 15b auf Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Mit der Beschränkung der Verlustverrechnungsbeschränkung auf diese Einkünfte wurde das Vertrauen des Klägers aber nicht darin begründet, dass andere Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht betroffen sind. Die ursprüngliche Beschränkung der Verlustverrechnungsbeschränkung auf Fälle des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG beruhte auf der Annahme, dass nur bei stillen Gesellschaften und partiarischen Darlehen unerwünschte Steuerstundungsmodelle möglich sind. Da Steuerstundungsmodelle auch im Zusammenhang mit anderen Kapitaleinkünften konzipiert werden können und eine Einkunftsquelle zugleich steuerliche Auswirkungen auf mehrere Einkunftsarten entfalten kann, musste der Kläger davon ausgehen, dass der Gesetzgeber alle Kapitaleinkünfte erfassen wollte (aA: Intemann in Hermann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rn. 632; Reiß in Kirchhof, Einkommensteuergesetz, § 15b EStG Rn. 15). Selbst wenn man das Vertrauen des Klägers im Streitfall für schutzwürdig hielte, rechtfertigt die Missbrauchsbekämpfung die Enttäuschung des Vertrauens des Klägers. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung angenommen, dass eine als wirtschaftlich unsinnig erkannte und auf Steuervermeidung abzielende steuerliche Gestaltung und die damit aufgetretenen Missstände der Gesetzeslage alsbald abzustellen seien. Die Neuregelung dürfe auch nicht kurz vor ihrem Erlass durch Ausnutzen der bisherigen Gesetzeslage unterlaufen werden können. Nach der Einschätzung des Gesetzgebers waren im Jahr 2005 keine besonderen Modelle bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, abgesehen von der stillen Gesellschaft, auf dem Markt hervorgetreten. Zwischenzeitlich seien aber entsprechende Modelle auf dem Markt massiv angeboten worden (BT-Drucks. 16/2712).Die (rückwirkende) Ausdehnung der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG auf Kapitaleinkünfte dient damit der Verhinderung von Umgehungsgestaltungen und ist somit unter dem Gesichtspunkt der Missbrauchsbekämpfung gerechtfertigt. Sie ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und im Rahmen der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auch erforderlich. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. V. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Frage, ob die rückwirkende Anwendung der § 15b i.V.m. § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG auf sämtliche Kapitaleinkünfte über § 52 Abs. 37d EStG verfassungsrechtlich zulässig war, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden und wird in der Literatur kontrovers diskutiert. VI. Das Urteil ergeht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2018, zu der für den Kläger und die Beigeladene niemand erschienen ist. Der Kläger und die Beigeladene wurden in der Ladung vom 27. März 2018 gemäß § 91 Abs. 2 FGO darauf hingewiesen, dass bei Ausbleiben eines Beteiligten ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann. Die Beteiligten streiten über die Feststellung eines verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die Beigeladene, die X GmbH & Co KG i.L., ist eine Fondsgesellschaft, die am 12. August 2005 von der YC-GmbH als Komplementärin und Herrn Z. als geschäftsführendem Kommanditisten gegründet wurde. Die Komplementärin ist weder am Kapital noch am Gewinn oder Verlust der KG beteiligt. Der Gesellschaftsvertrag wurde am 30. September 2005 geändert. Zu diesem Zeitpunkt ist die YA GmbH als Treuhandkommanditistin der Beigeladenen beigetreten. Insgesamt waren im Streitjahr 2006 521 Personen an der Beigeladenen beteiligt. Dem Beteiligungsfonds der Beigeladenen lag folgendes Konzept zu Grunde: Die Anleger beteiligten sich zunächst mittelbar über die YA GmbH an der KG. Jeder Anleger konnte später seine eigene Eintragung als Kommanditist in das Handelsregister beantragen, frühestens jedoch mit Wirkung zum 1. Januar 2006. Die Beigeladene erwarb von der Y Bank eine emitierte Asset Link Note. Die Asset Link Note stellt eine Schuldverschreibung mit einem festen, jährlich zahlbaren Zins dar mit einer zusätzlichen variablen Bonusverzinsung, die am Ende der Laufzeit vergütet wird. Die Anleger hatten die Möglichkeit, ihre Beteiligung an der Beigeladenen und damit mittelbar ihren Anteil an der Asset Link Note über die Aufnahme eines Darlehens fremd zu finanzieren. Für die Gewährung entsprechender Darlehen lag ein verbindliches Angebot der Y Bank vor. Der einzelne Anleger konnte, wenn er sich hierfür entschied, mit der Unterzeichnung eines dem Beteiligungsprospekt beiliegenden Darlehensvertrags dieses Angebot annehmen. Das Darlehen diente der Finanzierung der Kapitaleinlage und damit mittelbar der Beteiligung am Nominalbetrag der Asset Link Note. Das Darlehen umfasste ein Disagio von 5 % und optional Zinszahlungen, die in den Jahren 2006 bis 2011 fällig waren und nicht mit den auf die Asset Link Note zu zahlenden Zinsen gedeckt waren. Das Fondsangebot richtete sich laut Prospekt an Anleger mit Wohnsitz in Deutschland, die über ausreichende Liquidität und ein hohes Vermögen verfügen. Die Anlagedauer betrug sieben Jahre. Während dieser Zeit war eine ordentliche Kündigung sowie eine Übertragung an Dritte ausgeschlossen. Die Mindesteinlage betrug 600.000 €. Der Nominalbetrag der Asset Link Note belief sich in diesem Fall ebenfalls auf 600.000 €. Die Laufzeit der Asset Link Note reichte vom 22. Dezember 2005 bis zum 21. Dezember 2012. Der Festzins betrug 2,6 % p.a., zahlbar jährlich nachschüssig jeweils am 22. Dezember (von 2006 bis 2011). Am 21. Dezember 2012 wurde ein einmaliger Festzins von 10,2057 % auf den Nominalbetrag der Note gezahlt. Hinzu kam ein Bonuszins, der nach Angaben der KG mit mindestens 2,33 % des Nominalbetrags veranschlagt wurde. Entschied sich ein Anleger für eine Fremdfinanzierung bei der Y Bank, wurde die Darlehensvaluta sofort zur Erfüllung der Einlageverpflichtung an die Beigeladene ausgezahlt. In diesem Fall hatte der Anleger lediglich eine sog. Einzahlung in Höhe von 20.000 € zu leisten, die ausschließlich auf die Zahlung von Zinsen auf das von ihm aufgenommene Darlehen verwendet wurde. Der Mindestnettodarlehensbetrag belief sich auf 600.000 €. Der Zinssatz betrug 3,1233 % des Bruttodarlehensbetrags. Das Darlehen war grundsätzlich am 21. Dezember 2012 zurückzuzahlen. Der Kläger beteiligte sich unter dem 20. Dezember 2005 als Treugeber an der Beigeladenen. Die Gesellschaft erzielt aus der Schuldverschreibung Zinserträgnisse (Festzinsen, Bonuszinsen) und damit steuerlich Einkünfte aus Kapitalvermögen. Zur Finanzierung seiner Einlage nahm der Kläger, ebenfalls mit Datum vom 20. Dezember 2005, privat bei der Y Bank Ltd. ein Darlehen in Höhe von 900.000 € auf. Gemäß Ziff. 2.7 des Darlehensvertrages ist das Darlehen mit 3,1233% p.a. des Bruttodarlehensbetrages zu verzinsen. Die jährlichen und dem Kläger aus der Beteiligung an der Beigeladenen zugeflossenen anteiligen Zinsen aus der durch die Gesellschaft gezeichneten Schuldverschreibung wurden komplett zur Zahlung der Darlehenszinsen verwandt. Soweit dieser Betrag zur Begleichung der Schuldzinsen nicht ausreichte, wurde dem Kläger seitens der Y Bank Ltd. eine entsprechende Erhöhung des Darlehensbetrages um das Delta angeboten. Für das streitgegenständliche Jahr 2006 hat der Kläger von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und sich den Darlehenserhöhungsbetrag im Wege des abgekürzten Zahlungsweges zur Begleichung des Zinsdeltas auszahlen lassen. Im Veranlagungszeitraum 2006 hat der Kläger insgesamt auf das (erhöhte) Darlehen 30.130 € an Zinsen gezahlt, die im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Erklärung der Beigeladenen als Werbungskosten des Klägers deklariert wurden. Die dem Kläger anteilig zugeflossenen Zinsen aus der von der Beigeladenen gezeichneten Schuldverschreibung beliefen sich demgegenüber nur auf einen Betrag von 23.400 €, sodass dem Kläger im Jahr 2006 anteilig ein Verlust in Höhe von 6.730 € entstand. Dieser Betrag wurde als negative Einkünfte des Klägers aus Kapitalvermögen erklärt. Im Feststellungsbescheid vom 22. Oktober 2007 stellte der Beklagte (das Finanzamt -FA-) die Einkünfte der Beigeladenen mit ./. 7.529.677 € fest, hiervon sind 84.951 € sofort ausgleichsfähig sowie 7.444.726 € nur nach § 15b EStG mit künftigen Überschüssen verrechenbar. Der Feststellungsbescheid nach § 15b Abs. 4 EStG erging ebenfalls am 22. Oktober 2007. Da nach Auffassung des FA eine modellhafte Gestaltung im Sinne des § 15b EStG vorliegt, sei nur eine Verrechnung mit künftigen Überschüssen möglich. Lediglich bei den Gesellschaftern, die vor dem 11. November 2005 beigetreten sind, wurden deren Verluste als sofort ausgleichsfähig anerkannt. Die anteiligen Einkünfte des Klägers hat das FA lediglich bei den nach § 15b Abs. 4 EStG vortragsfähigen Verlusten berücksichtigt. Am 25. Januar 2008 erging ein geänderter Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des nicht ausgleichsfähigen Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG. Das FA stellte nunmehr den Verlust mit 7.531.559 € fest. Für den Kläger beträgt der Anteil am vortragsfähigen Verlust weiterhin 6.730 €. Der sofort ausgleichsfähige Verlust, der andere Gesellschafter betraf, blieb mit 84.951 € unverändert. Sämtliche Bescheide ergingen gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Gegen den Bescheid vom 22. Oktober 2007 hat der Kläger form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Das FA hat den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 8. Januar 2010 als unbegründet zurückgewiesen. Der Kläger hat am 21. Januar 2010 Klage beim Finanzgericht Baden-Württemberg erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass die Vorschrift des § 15b EStG verfassungswidrig sei. Die im § 15b Abs. 1, Abs. 2 EStG verwendeten Begriffe wie „Steuerstundungsmodell“, „modellhafte Gestaltung“ oder „vorgefertigtes Konzept“ seien der Umgangssprache entlehnt und ließen sich auch unter Anwendung der überkommenen Auslegungsgrundsätze der juristischen Methodenlehre nicht soweit eindeutig bestimmen, dass eine für den Steuerpflichtigen absehbare steuerliche Konsequenz seines investiven Verhaltens möglich wäre.Die Tatsache, dass ein Anleger seine Kommanditeinlage mittels eines privat aufgenommenen Darlehens refinanziere, indiziere bei objektiver Betrachtung für den Steuerpflichtigen kein Steuerstundungsmodell, zumal der Steuerpflichtige sich auch komplett mit Eigenkapital an der Beigeladenen hätte beteiligen können. Denn anders als bei früheren Schiffs-, Solar- oder sonstigen Abschreibungsfonds habe die gesamthänderisch getätigte Anlage nur positive (Zins-) Erträgnisse vermittelt. Folgerichtig werde auch im Anlageprospekt an keiner Stelle mit irgendwelchen steuerlichen Vorteilen in Form von Verlustzuweisungen oder Steuerstundungseffekten geworben. Hinsichtlich der Anwendung der Vorschrift des § 15b EStG liege eine verfassungswidrige Rückwirkung vor. Zum Zeitpunkt der seitens des Klägers getätigten Investition (20. Dezember 2005) habe § 15b EStG nicht für Einkünfte aus Kapitalvermögen gegolten. Die Ausdehnung auf Einkünfte aus Kapitalvermögen sei erst durch das Jahressteuergesetz 2007 vom 13. Dezember 2006 durch die Neueinführung des § 20 Abs. 2b EStG a.F. (§ 20 Abs. 7 EStG n.F.) erfolgt. § 52 Abs. 37d EStG bestimme die Anwendbarkeit bereits für den Veranlagungszeitraum 2006. Der Kläger habe sich zu diesem Zeitpunkt schon fast ein Jahr an der Beigeladenen beteiligt. Sämtliche Verträge seien dergestalt geschlossen, dass sie seitens des Klägers nicht mehr gekündigt werden konnten. Es habe bereits eine unwiderrufbare Vermögensdisposition zum Zeitpunkt der Gesetzesverkündung vorgelegen. Der Kläger beantragt schriftsätzlich, das FA zu verpflichten, den Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des nicht ausgleichsfähigen Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG vom 22. Oktober 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Januar 2010 dergestalt zu ändern, dass dem Kläger die deklarierten Schuldzinsen aus dem Darlehen vom 20. Dezember 2005 in Höhe von 30.130 € in vollem Umfang als sofort abzugsfähige Werbungskosten anerkannt und infolgedessen ihm aus seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. KG negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 6.730,00 € gesondert festgestellt werden; hilfsweise den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des nicht ausgleichsfähigen Verlustes nach § 15b Abs. 4 EStG vom 22. Oktober 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Januar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts die gesonderten und einheitlichen Besteuerungsgrundlagen in Bezug auf den Kläger neu festzusetzen; die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt es vor, dass im Streitfall ein vorgefertigtes Konzept im Sinne des § 15b EStG gegeben sei. Die Anleger hätten sich darauf beschränkt, einer bereits fertig konzipierten Gesellschaft beizutreten. Es liege keine individuell gestaltete und auf die Belange der Anleger zugeschnittene Investition vor. Lediglich bei der Finanzierung der Einlagen habe es für die Beteiligten individuelle Alternativen gegeben. Es sei jedoch auch seitens der Gesellschaft ein Finanzierungsmodell angeboten worden. Bezüglich der Rückwirkung des § 20 Abs. 2b EStG i.V.m. § 52 Abs. 37d EStG verweist das FA auf das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 7. Juli 2011 (EFG 2011, 1897). Danach habe der Kläger bei seinem Eintritt in die Gesellschaft am 10. November 2005 mit der Einführung eines § 15b EStG rechnen müssen, da der Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Standortbestimmungen vom 6. Mai 2005 bereits die Einführung einer entsprechenden Vorschrift vorsah. Weiterhin habe der Kläger auch bereits zu diesem Zeitpunkt annehmen müssen, dass eine solche Vorschrift auch für andere Einkunftsarten (im Streitfall: Einkünfte aus Kapitalvermögen) anzuwenden sein könnte. Die rückwirkende Anwendung der Vorschrift sei somit rechtmäßig. Am 18. Mai 2017 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden. Der Senat hat am 16. April 2018 mündlich verhandelt. Auf beide Niederschriften wird verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Beteiligtenvorbringens wird auf die dem erkennenden Senat bei seiner Entscheidung vorliegenden Akten (zwei Ordner Feststellungsakten) und das Beteiligungsprospekt sowie die von den Beteiligten im Besteuerungs-, Einspruchs- und Klageverfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.