14 K 1043/12

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 Die Klägerin (Klin) ist die Mutter der Kinder X (geboren Juli 1996) und Y (geboren März 1998), für welche sie antragsgemäß Kindergeld in der gesetzliche Höhe bezogen hatte. Im ursprünglichen Kindergeldantrag vom 10. August 1996 hatte die Klin verneint, dass sie oder der Vater der Kinder im Ausland eine Erwerbstätigkeit ausüben. Die Klin selbst war im Inland geringfügig beschäftigt. 2 Nach dem Inhalt der Kindergeldakte (Aktenseite -AS- 11) erhielt die Beklagte (Bekl) am 18. November 2003 davon Kenntnis, dass der Ehemann der Klin und Vater der Kinder in der Schweiz erwerbstätig ist. Im Rahmen des sich daran anschließenden Schriftwechsels legte die Klin eine Bestätigung des Arbeitgebers ihres Ehemannes, der Firma A mit Sitz in D (Schweiz), vor, in welchem diese die Auszahlung von Kinderzulagen in Höhe von 150 CHF je Kind ab 1. Oktober 2003 bestätigte. Der frühere Arbeitgeber bestätigte, dass der Ehemann der Klin und Vater der Kinder von Oktober 1987 bis Oktober 2003 bei ihm beschäftigt gewesen sei, eine Kinderzulage aber nie beantragt habe. Er bestätigte ferner, dass eine solche 150 CHF je Kind und Monat betrage. 3 Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 teilte die Bekl der Klin mit, dass sie für ihre beiden Söhne möglicherweise keinen Anspruch auf Kindergeld mehr habe, da der Kindsvater in der Schweiz erwerbstätig sei. Da sie in Deutschland nicht versicherungspflichtig erwerbstätig gewesen sei, stehe diesem daher vorrangig die Schweizer Kinderzulage zu. Die schweizerische Leistung sei auf das Kindergeld in Deutschland anzurechnen, so dass sie nur Anspruch auf die Differenzzahlung habe (AS. 44 Kindergeldakte). 4 Aus den genannten Gründen änderte die Bekl mit Bescheid vom 22. Juni 2005 die Kindergeldfestsetzung dahingehend, dass sie die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum von Juli 1996 bis Februar 1999 in voller Höhe aufhob und Kindergeld in Höhe von 4.949,31 EUR zurückforderte. In einem weiteren Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom selben Tag hob die Bekl die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum März 1999 bis Dezember 2001 in Höhe des Anspruchs auf die Kinderzulage in der Schweiz auf und forderte überzahltes Kindergeld in Höhe von 6.421,83 EUR zurück. Am selben Tag erging für den Zeitraum Januar 2002 bis Mai 2002 ein weiterer Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid in welchem ebenfalls die Kindergeldfestsetzung in Höhe des Anspruchs auf die Schweizer Kinderzulage aufgehoben und überzahltes Kindergeld in Höhe von 969,70 EUR zurückgefordert wurde. In einem vierten Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid, ebenfalls vom 22. Juni 2005, wurde die Kindergeldfestung wiederum in Höhe der Schweizer Kinderzulage für den Zeitraum Juni 2002 bis November 2003 aufgehoben und Kindergeld in Höhe von 3.490,92 EUR zurückgefordert. Die hiergegen eingelegten Einsprüche wies die Bekl mit Einspruchsentscheidung vom 8. Juli 2005 als unbegründet zurück. 5 Mit ihrer dagegen erhobenen Klage begehrt die Klin die Aufhebung dieser Verwaltungsakte und Auszahlung des Kindergeldes in voller Höhe. Sie trägt zur Begründung vor, die Voraussetzungen der Änderungsnorm des § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) seien nicht erfüllt. Ferner stünde einem Rückforderungsanspruch der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Das Kindergeld habe sie ferner bestimmungsgemäß verbraucht. Im Kindergeldantrag habe sie keine unrichtige Angaben gemacht. 6 Die Klin beantragt sinngemäß, 7 die Verwaltungsakte vom 22. Juni 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Juli 2005 für den Zeitraum Januar 2000 bis November 2003 aufzuheben und Kindergeld für die Kinder X und Y in voller Höhe festzusetzen. 8 Die Bekl beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Sie trägt zur Begründung unter Bezugnahme auf ihre Einspruchsentscheidung vor, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass der Ehemann der Klin in der Schweiz erwerbstätig sei. Demzufolge habe sie nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO die Kindergeldfestsetzung ändern können. 11 In materieller Hinsicht sei der deutsche Kindergeldanspruch gegenüber der Schweizer Kinderzulage nachrangig, da sich deren Bezug auf eine Erwerbstätigkeit stütze. Sofern in der Schweiz für den Zeitraum bis September 2003 tatsächlich keine Kinderzulage ausbezahlt worden sei, liege dies allein im Verantwortungsbereich der Eltern. Für die Klin habe die Möglichkeit bestanden, auf den Kindsvater einzuwirken und diesen zur Antragstellung in der Schweiz zu bewegen. 12 Beide Beteiligte haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Mit Beschluss vom 9. Juli 2007 hat der Senat den Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. 13 Im Verlauf des Klageverfahrens hob die Bekl die Verwaltungsakte vom 22. Juni 2005 insoweit auf, als sie den Zeitraum Januar 1996 bis Dezember 1999 betrafen. Demnach ist nur noch der Zeitraum Januar 2000 bis November 2003 streitig. Entscheidungsgründe 14 Die Klage ist unbegründet. Gegen die angefochtenen Änderungs- und Rückforderungsbescheide vom 22. Juni 2005 bestehen für den Streitzeitraum Januar 2000 bis November 2003 keine rechtlichen Bedenken. 15 aa. Erst ab dem 1. Juni 2002 gelten im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz die Verordnungen (VO) Nr. 1408/71 und die VO Nr. 574/72. Für den Zeitraum davor -damit also auch für den Streitzeitraum bis Mai 2002- richtete sich die Anspruchskonkurrenz in diesen Fällen ausschließlich nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Nach dem Einleitungssatz zu Satz 1 wird für ein Kind Kindergeld nicht gezahlt, wenn für dieses Kind eine der unter Nr. 1-3 genannten Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Es kommt also in diesen Fällen trotz Anspruchsberechtigung nach §§ 62, 63 EStG zum Ausschluss der Zahlung von Kindergeld.Der Ausschluss der Kindergeldgewährung hängt nach dem Gesetzeswortlaut („zu zahlen wäre”) nicht von der tatsächlichen Zahlung der kinderbezogenen Leistungen (Wendl in: Hermann/Heuer/Raupach Kommentar zum EStG § 65 EStG Rz. 6). Die in der Schweiz gezahlten kantonalen Kinderzulagen sind dem Kindergeld vergleichbare Leistungen i.S. des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Bundesfinanzhof BFH- Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 68/99, BFH -Sammlung der Entscheidungen -NV- 2005, 535). 16 bb. Nachdem dem Kindsvater für X und Y ab Oktober 2003 Schweizer Kinderzulage gewährt wurde, hat die Klin, wie von der Bekl zu Recht in dem angefochtenen Bescheid festgesetzt wurde, lediglich Anspruch auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem deutschen Kindergeld und den für dieselben Kinder vom Kindsvater in der Schweiz beanspruchten und bezogenen Familienleistungen. 17 Gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) wird Kindergeld nicht für Kinder gezahlt, für die Anspruch auf Kindergeld oder kindergeldähnliche Leistungen im Ausland besteht. Diese nationale Regelung wird allerdings gegenüber EU-Mitgliedstaaten durch das vorrangige EU-Recht (Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971, Abl. EG 1971 Nr. L 149/1 und Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972, Abl. EG 1972 Nr. L 74/1) verdrängt. Nach dem Abkommen zwischen der EG und der Schweiz über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Gesetz vom 2. September 2001, Bundesgesetzblatt - BGBl - II 2001, 810) finden ab 1. Juni 2002 auch im Verhältnis zur Schweiz die Regelungen der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72 Anwendung. 18 Ansprüche auf Familienleistungen (wie das Kindergeld) sind in einigen Ländern an eine Erwerbstätigkeit geknüpft, so in der Schweiz. In anderen Ländern (wie in Deutschland) hängt der Anspruch auf Kindergeld nicht von einer Berufstätigkeit ab. Während Art. 76 VO Nr. 1408/71 die Konkurrenzfälle regelt, in denen Familienleistungen im Wohnland der Kinder aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen sind, erfasst Art. 10 VO Nr. 574/72 die Fälle, in denen, wie im Streitfall, die Familienleistungen im Wohnland der Kinder nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängen. Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 ruht der Anspruch auf Familienleistungen im Wohnland der Kinder bis zur Höhe der im Beschäftigungsland aufgrund innerstaatlicher Vorschriften oder nach Art. 73 VO Nr. 1408/71 geschuldeten Familienleistungen (s. hierzu auch Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24. September 2007 III S 14/07 (PKH), Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2008, 67). Die Frage, ob der Klin und der Kindsvater verheiratet sind/waren, spielt dabei keine Rolle. 19 Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Anspruch der Klin auf deutsches Kindergeld bis zur Höhe der im Beschäftigungsland des Kindsvaters (Schweiz) für dieselben Kinder geschuldeten Familienleistungen ruht. Der Kindergeldanspruch der Klin beschränkt sich auf den danach verbleibenden Unterschiedsbetrag (vgl. Urteil des Finanzgerichts - FG - München vom 31. März 2010 10 K 2102/09, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2010, 1328). 20 cc. Für den Zeitraum Juni 2002 bis September 2003 stand dem Ehemann der Klin Kinderzulage in der Schweiz zu. Dass ein solcher Anspruch nicht bestanden hätte, konnte die Klin nicht darlegen. Vielmehr ergibt sich aus der Mitteilung des ehemaligen Arbeitgebers des Ehemannes der Klin, dass ein solcher Anspruch in Höhe von 150 CHF je Kind durchaus bestand. Ein Anspruch auf das volle inländische Kindergeld für diesen Zeitraum ergibt sich nach Auffassung des Gerichts auch nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Oktober 2010, C-16/09 (Amtsblatt der EU -ABl EU- 2010, Nr. C 346, 8-9). Denn daraus folgt nicht, dass der Klin ein Wahlrecht zusteht, in welchem Land Kinderleistungen beantragt werden, zumal nach Art. 86 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 der Antrag, welcher im nicht vorrangig leistungspflichtigen Land gestellt wurde, als zu diesem Zeitpunkt im vorrangig leistungspflichtigen Land gestellt angesehen wird, wenn innerhalb eines Jahres nach der Ablehnung des Antrags (im Inland) ein Antrag im vorrangig leistungspflichtigen Land (Schweiz) gestellt wird. Unterlässt die Klin bzw. der Vater der Kinder trotz der Rückforderung des Kindergelds im Inland, einen neuen Antrag in der Schweiz zu stellen, kann sie sich anschließend nicht auf eine fehlende Antragstellung berufen. 21 dd. Infolge der Änderung der Kindergeldfestsetzung ist die Klin gemäß § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 Abgabenordnung (AO) verpflichtet, das „überzahlte“ Kindergeld zurückzuzahlen. Die Änderung ist nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtmäßig, da der Bekl im Zeitpunkt der Festsetzung des Kindergelds nicht bekannt gewesen ist, dass der Vater von X und Y in der Schweiz erwerbstätig ist. Auf ein Verschulden der Klin kommt es dabei nicht an. 22 ee. Hiergegen kann sich der Rückzahlungsverpflichtete nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Denn der im bürgerlichen Bereicherungsrecht bestehende Grundsatz der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) findet im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungs- bzw. Rückforderungsanspruchs keine Anwendung, auch nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (BFH-Beschlüsse vom 27. April 1998 VII B 296/97, BFH/NV 1998, 1150 und vom 28. März 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117). Die Klin hat auch keine Umstände dargelegt, die die Rückforderung des zu viel gezahlten Kindergeldes ganz oder teilweise treuwidrig erscheinen lassen. 23 2. Nachdem das Einverständnis beider Beteiligter vorlag, hielt es das Gericht für sachgerecht, gemäß § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. 24 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe 14 Die Klage ist unbegründet. Gegen die angefochtenen Änderungs- und Rückforderungsbescheide vom 22. Juni 2005 bestehen für den Streitzeitraum Januar 2000 bis November 2003 keine rechtlichen Bedenken. 15 aa. Erst ab dem 1. Juni 2002 gelten im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz die Verordnungen (VO) Nr. 1408/71 und die VO Nr. 574/72. Für den Zeitraum davor -damit also auch für den Streitzeitraum bis Mai 2002- richtete sich die Anspruchskonkurrenz in diesen Fällen ausschließlich nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Nach dem Einleitungssatz zu Satz 1 wird für ein Kind Kindergeld nicht gezahlt, wenn für dieses Kind eine der unter Nr. 1-3 genannten Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Es kommt also in diesen Fällen trotz Anspruchsberechtigung nach §§ 62, 63 EStG zum Ausschluss der Zahlung von Kindergeld.Der Ausschluss der Kindergeldgewährung hängt nach dem Gesetzeswortlaut („zu zahlen wäre”) nicht von der tatsächlichen Zahlung der kinderbezogenen Leistungen (Wendl in: Hermann/Heuer/Raupach Kommentar zum EStG § 65 EStG Rz. 6). Die in der Schweiz gezahlten kantonalen Kinderzulagen sind dem Kindergeld vergleichbare Leistungen i.S. des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Bundesfinanzhof BFH- Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 68/99, BFH -Sammlung der Entscheidungen -NV- 2005, 535). 16 bb. Nachdem dem Kindsvater für X und Y ab Oktober 2003 Schweizer Kinderzulage gewährt wurde, hat die Klin, wie von der Bekl zu Recht in dem angefochtenen Bescheid festgesetzt wurde, lediglich Anspruch auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem deutschen Kindergeld und den für dieselben Kinder vom Kindsvater in der Schweiz beanspruchten und bezogenen Familienleistungen. 17 Gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) wird Kindergeld nicht für Kinder gezahlt, für die Anspruch auf Kindergeld oder kindergeldähnliche Leistungen im Ausland besteht. Diese nationale Regelung wird allerdings gegenüber EU-Mitgliedstaaten durch das vorrangige EU-Recht (Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971, Abl. EG 1971 Nr. L 149/1 und Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972, Abl. EG 1972 Nr. L 74/1) verdrängt. Nach dem Abkommen zwischen der EG und der Schweiz über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Gesetz vom 2. September 2001, Bundesgesetzblatt - BGBl - II 2001, 810) finden ab 1. Juni 2002 auch im Verhältnis zur Schweiz die Regelungen der VO Nr. 1408/71 und der VO Nr. 574/72 Anwendung. 18 Ansprüche auf Familienleistungen (wie das Kindergeld) sind in einigen Ländern an eine Erwerbstätigkeit geknüpft, so in der Schweiz. In anderen Ländern (wie in Deutschland) hängt der Anspruch auf Kindergeld nicht von einer Berufstätigkeit ab. Während Art. 76 VO Nr. 1408/71 die Konkurrenzfälle regelt, in denen Familienleistungen im Wohnland der Kinder aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen sind, erfasst Art. 10 VO Nr. 574/72 die Fälle, in denen, wie im Streitfall, die Familienleistungen im Wohnland der Kinder nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängen. Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 574/72 ruht der Anspruch auf Familienleistungen im Wohnland der Kinder bis zur Höhe der im Beschäftigungsland aufgrund innerstaatlicher Vorschriften oder nach Art. 73 VO Nr. 1408/71 geschuldeten Familienleistungen (s. hierzu auch Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24. September 2007 III S 14/07 (PKH), Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2008, 67). Die Frage, ob der Klin und der Kindsvater verheiratet sind/waren, spielt dabei keine Rolle. 19 Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Anspruch der Klin auf deutsches Kindergeld bis zur Höhe der im Beschäftigungsland des Kindsvaters (Schweiz) für dieselben Kinder geschuldeten Familienleistungen ruht. Der Kindergeldanspruch der Klin beschränkt sich auf den danach verbleibenden Unterschiedsbetrag (vgl. Urteil des Finanzgerichts - FG - München vom 31. März 2010 10 K 2102/09, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2010, 1328). 20 cc. Für den Zeitraum Juni 2002 bis September 2003 stand dem Ehemann der Klin Kinderzulage in der Schweiz zu. Dass ein solcher Anspruch nicht bestanden hätte, konnte die Klin nicht darlegen. Vielmehr ergibt sich aus der Mitteilung des ehemaligen Arbeitgebers des Ehemannes der Klin, dass ein solcher Anspruch in Höhe von 150 CHF je Kind durchaus bestand. Ein Anspruch auf das volle inländische Kindergeld für diesen Zeitraum ergibt sich nach Auffassung des Gerichts auch nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 14. Oktober 2010, C-16/09 (Amtsblatt der EU -ABl EU- 2010, Nr. C 346, 8-9). Denn daraus folgt nicht, dass der Klin ein Wahlrecht zusteht, in welchem Land Kinderleistungen beantragt werden, zumal nach Art. 86 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 der Antrag, welcher im nicht vorrangig leistungspflichtigen Land gestellt wurde, als zu diesem Zeitpunkt im vorrangig leistungspflichtigen Land gestellt angesehen wird, wenn innerhalb eines Jahres nach der Ablehnung des Antrags (im Inland) ein Antrag im vorrangig leistungspflichtigen Land (Schweiz) gestellt wird. Unterlässt die Klin bzw. der Vater der Kinder trotz der Rückforderung des Kindergelds im Inland, einen neuen Antrag in der Schweiz zu stellen, kann sie sich anschließend nicht auf eine fehlende Antragstellung berufen. 21 dd. Infolge der Änderung der Kindergeldfestsetzung ist die Klin gemäß § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 Abgabenordnung (AO) verpflichtet, das „überzahlte“ Kindergeld zurückzuzahlen. Die Änderung ist nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtmäßig, da der Bekl im Zeitpunkt der Festsetzung des Kindergelds nicht bekannt gewesen ist, dass der Vater von X und Y in der Schweiz erwerbstätig ist. Auf ein Verschulden der Klin kommt es dabei nicht an. 22 ee. Hiergegen kann sich der Rückzahlungsverpflichtete nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Denn der im bürgerlichen Bereicherungsrecht bestehende Grundsatz der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) findet im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungs- bzw. Rückforderungsanspruchs keine Anwendung, auch nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (BFH-Beschlüsse vom 27. April 1998 VII B 296/97, BFH/NV 1998, 1150 und vom 28. März 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117). Die Klin hat auch keine Umstände dargelegt, die die Rückforderung des zu viel gezahlten Kindergeldes ganz oder teilweise treuwidrig erscheinen lassen. 23 2. Nachdem das Einverständnis beider Beteiligter vorlag, hielt es das Gericht für sachgerecht, gemäß § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. 24 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.