10 K 3663/11

Tenor 1. Unter Aufhebung des Verwaltungsakts vom 14. Juni 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2011 wird der Klägerin Kindergeld für die Monate März und Mai bis Juli 2010 gewährt. 2. Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, trägt die Klägerin die Kosten des Verfahrens; im Übrigen trägt die Kosten die Beklagte. 3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. 4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, hat die Klägerin in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann die Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Klägerin nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat, §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. 5. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin hat eine Tochter (A, geb. am 05. August 2002). Die Klägerin ist kongolesische Staatsangehörige und war vom 03. Februar 2004 bis zum 04. März 2010 im Besitz einer Aufenthaltsgestattung zur Durchführung eines Asylverfahrens. Am 07. März 2010 erhielt sie eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Ihre Tochter lebt in ihrem Haushalt und erhielt vom 03. Februar 2004 bis zum 09. April 2008 eine Aufenthaltsgestattung. Seit dem 09. April 2008 ist sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufentG. Seit September 2010 ist die Klägerin bei der Gebäudereinigungsfirma X beschäftigt. Im Zeitraum von Juni 2006 bis einschließlich Juli 2010 war sie in einem Kindergarten und einer Krankenhausküche für gemeinnützige Arbeiten eingesetzt. Diese Tätigkeit war ihr explizit von der zuständigen Behörde (Landratsamt B) mit an den Y Kindergarten gerichtetem Schreiben vom 12. Juni 2006 erlaubt worden (Akte I, Blatt 91 der beigezogenen Sozialgerichtsakten). In dem Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass der zeitliche Umfang von 20 Wochenstunden (monatlich höchstens 100 Stunden) nicht überschritten werden dürfe, da nach § 5 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) eine vollständige Arbeit nicht entstehen dürfe. Für die Arbeitsgelegenheit sei nach § 5 Abs. 2 AsylbLG eine Entschädigung von 1,05 EUR je Stunde zu bezahlen, die vom Landratsamt B übernommen werde. In der Folge kam es auch zu Überschreitungen der Arbeitszeit, die jedoch gebilligt wurden. Über die geleisteten Arbeitsstunden existieren handschriftliche Aufzeichnungen, auf deren Grundlage die Vergütung erfolgte. Für den streitbefangenen Zeitraum existieren für die Monate März bis Juli 2010 (mit Ausnahme des April) entsprechende Arbeitsstundennachweise. Danach wurden Arbeitsstunden wie folgt geleistet: 2 März 97 April kein Arbeitsstundennachweis in Akte Mai 76 Juni 100 Juli 102 3 Mit Verwaltungsakten vom 14. Juni 2011 wurde der Klägerin Kindergeld ab September 2010 gewährt und für den Zeitraum Januar bis August 2010 die Gewährung abgelehnt. 4 Der dagegen form- und fristgerecht eingelegte Einspruch mit dem Antrag, auch für den Zeitraum von März bis August 2010 Kindergeld zu gewähren, wurde durch Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2011, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, als unbegründet zurückgewiesen. 5 Hiergegen wendet sich die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, mit der vorliegenden Klage. 6 Zur Begründung wird im Wesentlichen sinngemäß vorgetragen, dass die Klägerin bereits in diesem Zeitraum die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 c) i.V.m. Nr. 3 b) Einkommensteuergesetz (EStG) erfüllt habe, insbesondere sei sie berechtigt erwerbstätig gewesen. Die geleistete gemeinnützige Arbeit sei insoweit ausreichend. 7 Die Klägerin beantragt, den Verwaltungsakt vom 14. Juni 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr Kindergeld auch für den Zeitraum März und Mai bis Juli 2010 zu gewähren, die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären. 8 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen. 9 Bei den von der Klägerin verrichteten gemeinnützigen Tätigkeiten habe es sich um keine Erwerbstätigkeit im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 3b) gehandelt. Insoweit dürfte es an der Dienstbereitschaft und der Entgeltlichkeit gefehlt haben. Insoweit werde auch auf die entsprechenden Ausführungen in der für die Beklagte verbindlichen Dienstanweisung verwiesen. 10 Durch Beschluss vom 07. März 2012 wurde der Klägerin Prozesskostengehilfe gewährt. 11 Mit Beweisbeschluss vom 30. März 2012 wurde die Vernehmung der Zeugen S und F angeordnet. Die Zeugenaussagen wurden direkt auf Datenträger aufgezeichnet. 12 Im gerichtlichen Verfahren wurden die Akten des Sozialgerichts Z (Aktenzeichen ...) beigezogen (Akteninhalt wurde in 2 Leitzordner kopiert). 13 In der mündlichen Verhandlung wurde die Klage betreffend die Monate April und August 2010 zurückgenommen. 14 Der vorstehende Sach- und Streitstand ist der Gerichtsakte, der von der Beklagten nach § 71 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) vorgelegten Kindergeldakte, der beigezogenen Akte sowie dem Inhalt der mündliche Verhandlung nebst Zeugenvernehmung entnommen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt des streitgegenständlichen Ablehnungsbescheids, der Einspruchsentscheidung, der im Verwaltungs-, Einspruchs- und Klageverfahren gewechselten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung nebst Tonträgeraufzeichnung sowie den weiteren Inhalt der zitierten Akten. Entscheidungsgründe 15 Die Klage ist, soweit sie nicht für die Monate April und August 2010 zurückgenommen worden ist, begründet. Der Klägerin ist für die noch streitbefangenen Monate Kindergeld zu gewähren. 16 Der Anspruch auf Zahlung von Kindergeld ergibt sich für die Klägerin aus den Bestimmungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 c) i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 b) EStG. Sie hält sich insoweit unstreitig seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Ferner ist sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25 Abs. 5 AufenthG, die zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt. 17 Insbesondere ist die Klägerin im streitigen Zeitraum auch „berechtigt erwerbstätig” gewesen (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG). Die Berechtigung für die letztlich ausgeübte Tätigkeit ergibt sich aus dem Schreiben der zuständigen Behörde vom 12. Juni 2006. 18 Betreffend den unbestimmten Rechtsbegriff der Erwerbstätigkeit weist die Klägerseite zutreffend darauf hin, dass der Wortlaut des Gesetzes mit der einfachen Formulierung „erwerbstätig” keine Anforderungen zu Art und zum Umfang dieser Tätigkeit aufstellt. Auch der Sinn des Gesetzes erfordert nicht die einschränkende Auslegung des Begriffs „erwerbstätig”. Der erkennende Senat sieht nämlich in den in § 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG normierten Voraussetzungen lediglich weitere Kriterien zu der für die Bewilligung von Kindergeld vom Gesetzgeber als notwendig erachteten Prognose, ob ein Ausländer vermutlich auf Dauer im Bundesgebiet verbleiben werde. 19 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit der Neuregelung der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinen Beschlüssen vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97 (Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfGE - 111, 160) und 1 BvR 2515/95 (BVerfGE 111, 176) der nicht beanstandete Grundsatz umgesetzt werden, dass ausländische Staatsangehörige nur dann Kindergeld erhalten sollen, wenn sie sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten (Bundestagsdrucksache - BT-Drs. - 16/1368, 1 und 16/2940, 1). Als Indiz für einen solchen zukünftigen dauerhaften Aufenthalt sah der Gesetzgeber einen erlaubten mindestens dreijährigen Aufenthalt an. Die ursprünglich vorgesehene Wartefrist von fünf Jahren wurde auf drei Jahre verkürzt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 a) EStG): „Ein Aufenthalt von länger als drei Jahren in Deutschland könne als ausreichend für die Prognose betrachtet werden, dass die Betroffenen voraussichtlich auf Dauer ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland begründeten und damit auch einen Anspruch auf Familienleistungen hätten” (BT-Drs. 16/2940, 11). Darüber hinaus ist nach dem Willen des Gesetzgebers eine „gewisse Integration in das Erwerbsleben” erforderlich (BT-Drs. 16/2940, 10). Daher ist die zweite Voraussetzung „berechtigt erwerbstätig” in das Gesetz aufgenommen worden (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG). Entscheidend ist daher nicht die Erwerbstätigkeit schlechthin, sondern die berechtigte Erwerbstätigkeit. Die Bundesregierung äußert sich insoweit wie folgt (BT-Drs. 16/1368, 14): „Auch hier muss beachtet werden, dass die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs. 1 und § 25 Abs. 5 AufenthG zwar eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ... enthalten können, dies aber nicht immer der Fall ist. Wieder erfolgt nach dem Entwurf also eine Differenzierung nach Ausländern, die diese Berechtigung haben, und Ausländern, die sie nicht haben. Ist die Person aber berechtigt, so kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sie keine Perspektive der Aufenthaltsverfestigung in Deutschland hat.” 20 Hieraus kann letztlich der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bei jeder berechtigten Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Umfang, die Perspektive eines Daueraufenthalts als gegeben ansehen wollte, sofern sich der Betroffene seit mindestens drei Jahren im Inland erlaubt aufhält. Denn jedwede Erwerbstätigkeit fördert die Integration, und zwar unabhängig vom ihrem Umfang. Sprachliche und fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten werden ausgebaut und die wirtschaftliche Selbständigkeit wird gestärkt. Zudem zeigt auch eine zeitlich begrenzte berufliche Tätigkeit (Missbrauchsfälle möglicherweise ausgenommen), dass ein Ausländer sich nicht ausschließlich auf die im Inland existierenden Sozialsysteme verlassen, sondern selbst einen Beitrag für den eigenen Lebensunterhalt leisten will. Hinzu kommt, dass gerade eine zeitlich begrenzte Tätigkeit (oft auch in der Form von Praktika) vielfach von Arbeitnehmern und der Arbeitsverwaltung dazu genutzt wird, Arbeitgebern die Möglichkeit zu geben, sich von den persönlichen und fachlichen Fähigkeiten eines Bewerbers zu überzeugen, oder dem Bewerber in der Zeit der geringfügigen Beschäftigung die für eine Vollzeitbeschäftigung notwendigen Fertigkeiten zu vermitteln. Ähnlich verhält es sich mit den im Zuge der Verabschiedung der Hartz IV-Gesetze geschaffenen so genannten Ein-Euro Jobs (amtliche Bezeichnung: Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung). Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es dabei, insbesondere Langzeitarbeitslosen die Perspektive auf eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu eröffnen. Hiermit vergleichbar ist die von der Klägerin auf der Grundlage des § 5 AsylbLG ausgeübte Tätigkeit mit dem Ziel der Verstetigung der Integration. Entsprechend ist die von der Klägerin im Streitzeitraum ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe ausreichend. Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin nach den Zeugenaussagen nicht in die feste Einsatzplanung einbezogen war. Aus den Stundenaufzeichnungen ergibt sich jedenfalls, dass die Klägerin mit entsprechender Stetigkeit zur Dienstleistung erschienen ist und dann auch in den Arbeitsablauf integriert war. 21 Die Klägerin beantragte, die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerin durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen. Das Gericht hält hiernach die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO). 22 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 2 FGO. 23 Die Revision war aus Gründen der Rechtsfortbildung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. Zum Einen ist bislang keine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu der Frage, ob es sich bei einer Tätigkeit auf der Grundlage des AsylbLG um eine berechtigte Erwerbstätigkeit im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 3b) EStG handelt, ergangen, zum Anderen steht die die Beklagte bindende Dienstanweisung im Widerspruch zum Urteil des erkennenden Senats, so dass eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage geboten erscheint. Gründe 15 Die Klage ist, soweit sie nicht für die Monate April und August 2010 zurückgenommen worden ist, begründet. Der Klägerin ist für die noch streitbefangenen Monate Kindergeld zu gewähren. 16 Der Anspruch auf Zahlung von Kindergeld ergibt sich für die Klägerin aus den Bestimmungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 c) i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 b) EStG. Sie hält sich insoweit unstreitig seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Ferner ist sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25 Abs. 5 AufenthG, die zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt. 17 Insbesondere ist die Klägerin im streitigen Zeitraum auch „berechtigt erwerbstätig” gewesen (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG). Die Berechtigung für die letztlich ausgeübte Tätigkeit ergibt sich aus dem Schreiben der zuständigen Behörde vom 12. Juni 2006. 18 Betreffend den unbestimmten Rechtsbegriff der Erwerbstätigkeit weist die Klägerseite zutreffend darauf hin, dass der Wortlaut des Gesetzes mit der einfachen Formulierung „erwerbstätig” keine Anforderungen zu Art und zum Umfang dieser Tätigkeit aufstellt. Auch der Sinn des Gesetzes erfordert nicht die einschränkende Auslegung des Begriffs „erwerbstätig”. Der erkennende Senat sieht nämlich in den in § 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG normierten Voraussetzungen lediglich weitere Kriterien zu der für die Bewilligung von Kindergeld vom Gesetzgeber als notwendig erachteten Prognose, ob ein Ausländer vermutlich auf Dauer im Bundesgebiet verbleiben werde. 19 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit der Neuregelung der vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinen Beschlüssen vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97 (Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfGE - 111, 160) und 1 BvR 2515/95 (BVerfGE 111, 176) der nicht beanstandete Grundsatz umgesetzt werden, dass ausländische Staatsangehörige nur dann Kindergeld erhalten sollen, wenn sie sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten (Bundestagsdrucksache - BT-Drs. - 16/1368, 1 und 16/2940, 1). Als Indiz für einen solchen zukünftigen dauerhaften Aufenthalt sah der Gesetzgeber einen erlaubten mindestens dreijährigen Aufenthalt an. Die ursprünglich vorgesehene Wartefrist von fünf Jahren wurde auf drei Jahre verkürzt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 a) EStG): „Ein Aufenthalt von länger als drei Jahren in Deutschland könne als ausreichend für die Prognose betrachtet werden, dass die Betroffenen voraussichtlich auf Dauer ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland begründeten und damit auch einen Anspruch auf Familienleistungen hätten” (BT-Drs. 16/2940, 11). Darüber hinaus ist nach dem Willen des Gesetzgebers eine „gewisse Integration in das Erwerbsleben” erforderlich (BT-Drs. 16/2940, 10). Daher ist die zweite Voraussetzung „berechtigt erwerbstätig” in das Gesetz aufgenommen worden (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 b) EStG). Entscheidend ist daher nicht die Erwerbstätigkeit schlechthin, sondern die berechtigte Erwerbstätigkeit. Die Bundesregierung äußert sich insoweit wie folgt (BT-Drs. 16/1368, 14): „Auch hier muss beachtet werden, dass die Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs. 1 und § 25 Abs. 5 AufenthG zwar eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ... enthalten können, dies aber nicht immer der Fall ist. Wieder erfolgt nach dem Entwurf also eine Differenzierung nach Ausländern, die diese Berechtigung haben, und Ausländern, die sie nicht haben. Ist die Person aber berechtigt, so kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sie keine Perspektive der Aufenthaltsverfestigung in Deutschland hat.” 20 Hieraus kann letztlich der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bei jeder berechtigten Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Umfang, die Perspektive eines Daueraufenthalts als gegeben ansehen wollte, sofern sich der Betroffene seit mindestens drei Jahren im Inland erlaubt aufhält. Denn jedwede Erwerbstätigkeit fördert die Integration, und zwar unabhängig vom ihrem Umfang. Sprachliche und fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten werden ausgebaut und die wirtschaftliche Selbständigkeit wird gestärkt. Zudem zeigt auch eine zeitlich begrenzte berufliche Tätigkeit (Missbrauchsfälle möglicherweise ausgenommen), dass ein Ausländer sich nicht ausschließlich auf die im Inland existierenden Sozialsysteme verlassen, sondern selbst einen Beitrag für den eigenen Lebensunterhalt leisten will. Hinzu kommt, dass gerade eine zeitlich begrenzte Tätigkeit (oft auch in der Form von Praktika) vielfach von Arbeitnehmern und der Arbeitsverwaltung dazu genutzt wird, Arbeitgebern die Möglichkeit zu geben, sich von den persönlichen und fachlichen Fähigkeiten eines Bewerbers zu überzeugen, oder dem Bewerber in der Zeit der geringfügigen Beschäftigung die für eine Vollzeitbeschäftigung notwendigen Fertigkeiten zu vermitteln. Ähnlich verhält es sich mit den im Zuge der Verabschiedung der Hartz IV-Gesetze geschaffenen so genannten Ein-Euro Jobs (amtliche Bezeichnung: Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung). Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es dabei, insbesondere Langzeitarbeitslosen die Perspektive auf eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu eröffnen. Hiermit vergleichbar ist die von der Klägerin auf der Grundlage des § 5 AsylbLG ausgeübte Tätigkeit mit dem Ziel der Verstetigung der Integration. Entsprechend ist die von der Klägerin im Streitzeitraum ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe ausreichend. Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin nach den Zeugenaussagen nicht in die feste Einsatzplanung einbezogen war. Aus den Stundenaufzeichnungen ergibt sich jedenfalls, dass die Klägerin mit entsprechender Stetigkeit zur Dienstleistung erschienen ist und dann auch in den Arbeitsablauf integriert war. 21 Die Klägerin beantragte, die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären. Dem Verfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, der in rechtlicher Hinsicht nicht von vornherein als einfach zu beurteilen war. Die Klägerin durfte sich daher eines Rechtskundigen bedienen, um eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung zu erreichen. Das Gericht hält hiernach die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO). 22 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 2 FGO. 23 Die Revision war aus Gründen der Rechtsfortbildung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. Zum Einen ist bislang keine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu der Frage, ob es sich bei einer Tätigkeit auf der Grundlage des AsylbLG um eine berechtigte Erwerbstätigkeit im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 3b) EStG handelt, ergangen, zum Anderen steht die die Beklagte bindende Dienstanweisung im Widerspruch zum Urteil des erkennenden Senats, so dass eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage geboten erscheint.