6 K 982/19

Leitsatz: 1. Die Frage, ob die öffentliche Zustellung wirksam war, ist als materielle Vorfrage im Rahmen der isolierten Anfechtungsklage gegen die Einspruchsentscheidung zu klären (Rn.18) . 2. Nach BFH-Rechtsprechung darf die Behörde erst dann zur öffentlichen Zustellung übergehen, wenn feststeht, dass eine Anschriftenermittlung im Wege des grenzüberschreitenden Informationsausstausches entweder nicht möglich oder ein konkretes Auskunftsersuchen fehlgeschlagen ist. Die Behörde hat alle objektiv geeignet erscheinenden, rechtlich zulässigen und zumutbaren Ermittlungsmöglichkeiten des grenzüberschreitenden Informationsaustausches auszuschöpfen (hier: Aufenthaltsvermutung des Kindes und der Mutter in der Türkei; Kind wurde in der Schule nicht angemeldet; Mitbewohner des Mietshauses erklärten, Mutter und Kind seien unter der Adresse der Großmutter im Inland nur in der Ferien anwesend) (Rn.24) . 1. Die Einspruchsentscheidung vom 19. März 2019 wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn die Klägerin nicht zuvor in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat. Die Klage ist begründet. Die angefochtene Einspruchsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO)), da der Bescheid vom 6. Juli 2017 im Weg der öffentlichen Zustellung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben wurde und die Klägerin somit die Einspruchsfrist nicht versäumt hat. 1. Das Gericht vermag die tatbestandlichen Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung nicht festzustellen. a) Die Frage, ob die öffentliche Zustellung wirksam war, ist als materielle Vorfrage im Rahmen der isolierten Anfechtungsklage gegen die Einspruchsentscheidung zu klären(BFH, Urteil vom 09. Dezember 2009 – X R 54/06 –, BFHE 228, 111, BStBl II 2010, 732, Rn. 46). Die Zustellung eines Steuerbescheides kann gemäß § 122 Abs. 5 der Abgabenordnung (AO) i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZG durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. b) aa) (1) Wegen des Anspruchs des Zustellungsempfängers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG)) ist die Zustellungsfiktion verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZG setzt deshalb voraus, dass nicht nur der zustellenden Behörde die Anschrift des Zustellungsempfängers unbekannt, sondern dessen Aufenthaltsort allgemein unbekannt ist. Die öffentliche Zustellung ist erst als "letztes Mittel" zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 6. Juni 2000 VII R 55/99, BFHE 192, 200, BStBl II 2000, 560; vom 13. Januar 2005 V R 44/03, BFH/NV 2005, 998, m.w.N.; vom 09. Dezember 2009 – X R 54/06 –, BFHE 228, 111, BStBl II 2010, 732, Rn. 26). Ob diese Möglichkeiten tatsächlich ausgeschöpft sind, bedarf in jedem Einzelfall einer sorgfältigen und gründlichen Prüfung unter Zuhilfenahme aller dafür in Betracht kommenden Erkenntnismittel. Denn die öffentliche Zustellung des betreffenden Schriftstückes hat in aller Regel zur Folge, dass der Empfänger von ihm erst nach geraumer Zeit und zufällig oder überhaupt nicht Kenntnis erhält und dadurch der Möglichkeit beraubt wird, sich gegen eine in ihm enthaltene Entscheidung fristgerecht und damit erfolgversprechend zu wehren (BFH, Beschluss vom 13. März 2003 – VII B 196/02 –, BFHE 201, 425, BStBl II 2003, 609, Rn. 20). Zwar ist eine öffentliche Zustellung auch dann wirksam, wenn die Zustellbehörde durch unrichtige Auskünfte Dritter, die sie nicht durchschauen konnte, zu der Annahme verleitet wird, der Adressat der Zustellung sei unbekannten Aufenthaltsortes (vgl. BFH-Beschluss vom 17. Mai 1990 X S 2/90, BFH/NV 1991, 13); sie muss dann allerdings Anlass haben, auf die Richtigkeit der ihr erteilten Auskunft zu vertrauen bzw. bar jeder Möglichkeit sein, diese zu überprüfen (BFH, Beschluss vom 13. März 2003 – VII B 196/02 –, BFHE 201, 425, BStBl II 2003, 609, Rn. 21). (2) Bereits an diesen Voraussetzungen fehlt es im Streitfall. Selbst wenn Bewohner des Anwesens A-Straße 1, B. der Sekretärin der Grundschule mitgeteilt haben sollten, dass dort nur die Großmutter von X. wohne und X. lediglich in den Ferien mit ihrer Mutter die Oma besuche, wäre der Aufenthaltsort der Klägerin nicht allgemein unbekannt. Dann nämlich hätte die Großmutter hiernach befragt werden können, was aber nicht geschehen ist. bb) (1) Nach der BFH-Rechtsprechung darf die Behörde erst dann zur öffentlichen Zustellung übergehen, wenn feststeht, dass eine Anschriftenermittlung im Wege des grenzüberschreitenden Informationsaustausches entweder nicht möglich oder ein konkretes Auskunftsersuchen fehlgeschlagen ist (BFH, Urteil vom 09. Dezember 2009 – X R 54/06 –, BFHE 228, 111, BStBl II 2010, 732, Rn. 30). Die Behörde hat alle objektiv geeignet erscheinenden, rechtlich zulässigen und zumutbaren Ermittlungsmöglichkeiten des grenzüberschreitenden Informationsaustausches auszuschöpfen. Es muss insbesondere geklärt werden, ob ein solcher Informationsaustausch mit Behörden des vermuteten Aufenthaltsstaats möglich ist und an diese ein Auskunftsersuchen richten, um die dortige Anschrift der Adressatin zu ermitteln (BFH, Urteil vom 09. Dezember 2009 – X R 54/06 –, BFHE 228, 111, BStBl II 2010, 732, Rn. 30). (2) Auch diese Bemühungen hat die Beklagte, die die Klägerin ausweislich der Einspruchsentscheidung in der Türkei vermutete, nicht vorgenommen. c) Wann die Klägerin den Aufhebungsbescheid tatsächlich in den Händen hielt, lässt sich den Kindergeldakten zwar nicht entnehmen. Die Beklagte hat aber auch nicht vorgetragen, dass insoweit eine Einspruchsfrist versäumt worden wäre. d) Da die Beklagte den Einspruch somit zu Unrecht als unzulässig verworfen hat, ist die Einspruchsentscheidung isoliert aufzuheben. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 10, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Streitig ist, ob ein Bescheid im Wege der öffentlichen Zustellung bekanntgegeben werden durfte. Die Klägerin stellte am 15. September 2011 einen Kindergeldantrag für das Kind X., geboren am ... 2011. Dabei gab die Klägerin als Anschrift die A-Straße 1, ...B. an. Fortan wurde das Kindergeld ausbezahlt. Am 16. März 2017 erreichte die Beklagte ein Schreiben der Grundschule B.. Darin wird mitgeteilt, die Klägerin sei mit dem Kind nicht zur Schulanmeldung erschienen. Es sei versucht worden, der Erziehungsberechtigten einen Nachtermin zuzustellen. „Die Briefe sollten durch die Sekretärin der Grundschule, Frau W., persönlich zugestellt werden. … Nach Auskunft von Mieter in dem Anwesen wohnt dort nur die Großmutter von X.. X. besucht lediglich in den Ferien mit ihrer Mutter die Oma. Evtl. ist davon auszugehen, dass die Meldeadresse nur für den Bezug von Kindergeld genutzt wird… nachdem die Familien mit den Kindern für zur Zeit nicht greifbar sind, wurde das Ordnungsamt der Stadt B. entsprechend informiert.“ Durch eine Recherche im „allgemeinen Dialogverfahren Identifikationsnummer“ (ADI-Recherche) ermittelte die Beklagte die o.g. Anschrift der Klägerin. Unter dieser Anschrift wurden folgende Schriftstücke vom Zustelldienst Z. nicht zugestellt, da der Empfänger unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln sei: - Schreiben vom 23. März 2017, in dem die Vorlage weiterer Unterlagen erbeten wird - Anhörungsschreiben vom 13. Juni 2017 - Aufhebungsbescheid vom 6. Juli 2017. Daraufhin entschloss sich die Beklagte zu einer öffentlichen Zustellung des Bescheids vom 6. Juli 2017 über die Aufhebung von Kindergeld ab August 2011 und Rückforderung für den Zeitraum von August 2011 bis einschließlich März 2017 gemäß § 10 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG). Am 14. September 2017 wurde der Aushang einer Benachrichtigung, dass die Klägerin den Aufhebungsbescheid bei der Bundesagentur für Arbeit, C-Straße 5, B., während der Dienststunden in Empfang nehmen könne, für die Dauer von 15. September bis 30. Oktober 2017 verfügt. Tatsächlich wurde die Benachrichtigung von 14. September bis 2. November 2017 ausgehängt; auf Bl. 47 der Kindergeldakten wird Bezug genommen. Unter dem Datum 27. September 2018 übersandte die Beklagte der Klägerin diverse Vordrucke, die die Klägerin am 2. Oktober 2018 ausfüllte und an die Beklagte zurückreichte. Am 28. September 2018 bestätigte die Stadt B. der Beklagten, dass das Kind X. mit Einzug 22. Juli 2018 unter der Anschrift A-Straße 1, ...B. gemeldet sei. Mit Bescheid vom 29. Oktober 2018 wurde das Kindergeld für das Kind X. ab dem Monat Juli 2018 festgesetzt. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018, eingegangen am 2. Januar 2019, teilte die Klägerin der Agentur für Arbeit Q. mit, sie habe eine Mahnung vom 26. November 2018 sowie eine Vollstreckungsandrohung vom 10. Dezember 2018 erhalten. „Ich habe bislang von Ihnen keinerlei Bescheide erhalten, noch habe ich Kenntnis über die Forderung des Kindergeldes. Ich bitte Sie daher, den diesbezüglichen Bescheid mir zuzustellen, damit ich den Grund hierfür erfahre. Fürsorglich lege ich hiermit, falls ein Bescheid ergangen sein sollte, Widerspruch ein, höchstvorsorglich jedoch beantrage ich auch ggf. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Nach Eingang des oder der Bescheide werde ich mich in der Sache einlassen.“ In der Einspruchsentscheidung vom 18. März 2019 „auf den Einspruch vom 28. Dezember 2018 … eingegangen am 8. Februar 2019 … gegen den Bescheid vom 6. Juli 2017 … wegen Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld für das Kind X. ab August 2011 und Rückforderung für den Zeitraum von August 2011 bis einschließlich März 2017…“ wurde der Einspruch als unzulässig verworfen. Der Einspruch sei erst nach Fristablauf erhoben worden. Der Erstattungsbescheid sei öffentlich zugestellt worden, da die Berechtigte unbekannt in die Türkei verzogen gewesen sei. Da der Einspruch nach dem 30. Oktober 2017 bei der Familienkasse eingegangen sei (8. Februar 2019), sei die Einspruchsfrist überschritten worden. Dagegen richtet sich die Klage. Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 6. Juli 2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. März 2019 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sich in der finanzgerichtlichen Akte befinden, sowie die von der Beklagten vorgelegten Kindergeldakten Bezug genommen.