7 K 3133/17 PKH

Leitsatz: 1. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet bereits dann i.S. des § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 142 Abs. 1 FGO hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn für den Eintritt des Erfolgs in der Hauptsache bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (vgl. Literatur) (Rn.21) . 2. Die Voraussetzung der hinreichenden Erfolgsaussicht ist schon dann erfüllt, wenn der von einem Kläger vertretene Rechtsstandpunkt zumindest vertretbar erscheint und in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit einer Beweisführung besteht (hier: teils bejaht in Bezug auf den Kindergeldanspruch eines im Inland ansässigen und erwerbstätigen Vaters für die im gemeinsamen Haushalt mit ihrer Mutter in Polen lebenden Kinder) (Rn.21) . 3. Der beschließende Senat versteht das EuGH-Urteil vom 07.02.2019 C-322/17 als auch das BFH-Urteil vom 26.07.2017 III R 18/16 dahingehend, dass unmittelbar nach dem Ende eines Beschäftigungsverhältnisses die Kindergeldberechtigung nach den unionsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften auf dem Wohnsitz des Kindergeldberechtigten i.S. des Art. 11 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 beruht. Soweit der beschließende Senat die Rechtslage in seinem Beschluss vom 17.07.2017 7 V 7097/17 abweichend beurteilt hat, hält er daran nicht fest (Rn.34) (Rn.36) . Dem Antragsteller wird für die erste Instanz Prozesskostenhilfe aus einem Streitwert von 1.674,00 € bewilligt. Zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte in dieser Instanz wird Rechtsanwalt E… beigeordnet, und zwar ab dem Tage des Antrags auf Beiordnung. II. Der Antrag ist teilweise begründet. Der Antragsteller ist i.S. des § 142 Abs. 1 FGO i.V. mit §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 115 Zivilprozessordnung -ZPO- nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen, und die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im tenorierten Umfang i.S. des § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Dies ist bereits zu bejahen, wenn für den Eintritt des Erfolgs in der Hauptsache bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 142 Rn 39 f. m.w.N.). An die Voraussetzung der hinreichenden Erfolgsaussicht sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Sie ist schon dann erfüllt, wenn der von einem Kläger vertretene Rechtsstandpunkt zumindest vertretbar erscheint und in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit einer Beweisführung besteht. Bei der gebotenen summarischen Prüfung besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger in der Hauptsache obsiegen wird, soweit es das Kindergeld für Februar 2014 bis April 2014 betrifft. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz –EStG– hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz hat. Einen Wohnsitz hat nach § 8 Abgabenordnung –AO– jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Das Innehaben von mehreren Wohnsitzen (im Streitfall: am Arbeitsort in G… und am Wohnsitz der Familie) ist möglich (Klein/Gersch, AO, 14. Aufl. 2018, § 8 Rn 5 m.w.N.). Davon ausgehend hatte der Antragsteller in den Streitzeiträumen in Deutschland eine Wohnung, da er jedenfalls seit Anfang 2011 bis Herbst 2015 Mieter einer Wohnung in der H…-straße in G… war. Dies ergibt sich aus dem vorliegenden Mietvertrag, der von einem Dritten (offenbar einem Verwandten) auf den Kläger überging, der Korrespondenz seitens des Vermieters und der melderechtlichen Anmeldung. Ferner war der Antragsteller von 2010 bis 2015 mit geringen Unterbrechungen in G… erwerbstätig, wie sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen ergibt. Dass er sich möglicherweise wiederholt – in Zeiten fehlender Aufträge möglicherweise auch über einige Wochen – bei seiner Familie in Polen aufgehalten hat, stellt das Bestehen des Wohnsitzes nicht in Frage (vgl. Klein/Gersch, AO, 14. Aufl. 2018, § 8 Rn 6). Auch die Familienkasse stellt das Bestehen eines Wohnsitzes nicht substantiiert in Abrede. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG werden als Kinder alle Kinder i.S. des § 32 Abs. 1 EStG berücksichtigt, also alle im ersten Grad mit dem Kindergeldberechtigten verwandten Kinder, ohne dass es bei Kindern, die sich auf dem Gebiet von Mitgliedstaaten der Europäischen Union aufhalten, darauf ankäme, dass sie sich im Inland aufhalten (anders nur für Kinder, die weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben; vgl. § 62 Abs. 1 Sätze 3 oder 6 EStG 2014/2015). Die Kinder des Antragstellers hatten in den Streitzeiträumen ihren Wohnsitz in Polen, so dass der Antragsteller für sie kindergeldberechtigt war. Es besteht kein vorrangiger Anspruch der Ehefrau des Antragstellers. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG wird bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Es kann dahin stehen, ob die Ehefrau des Antragstellers i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG Berechtigte ist, wenngleich dies nicht ausgeschlossen erscheint. Denn nach Art. 60 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ist die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union –EuGH–, Urteil vom 07.08.2014 C-378/14 – Trapkowski, Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst -DStRE- 2015, 1501; Bundesfinanzhof -BFH-, Urteil vom 27.07.2017 III R 17/16, BFH/NV 2018, 201). Allerdings geht das Gericht im Streitfall davon aus, dass die Eheleute i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG einen gemeinsamen Haushalt unterhielten, da der Antragsteller in seinen Kindergeldanträgen nicht angegeben hatte, dass er von der Mutter seiner Kinder getrennt lebe oder geschieden sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben unrichtig bzw. unvollständig waren, bestehen nach Aktenlage nicht. Davon ausgehend wäre allein der Antragsteller i.S. des § 64 EStG kindergeldberechtigt, da die Ehefrau ihr Einverständnis mit dem Kindergeldbezug durch den Antragsteller erklärt hat. Im Unterschied dazu zeichnen sich die „Trapkowski-Fälle“ dadurch aus, dass kein gemeinsamer Haushalt des in Deutschland wohnhaften Anspruchstellers und des im EU-Ausland die dort wohnhaften Kinder betreuenden anderen Elternteils besteht (vgl. den Vorlagebeschluss des BFH vom 08.05.2014 III R 17/13, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2015, 329, Rn 22; Blümich/Selder, EStG/KStG/GewStG, Stand: EL 142 Juni 2018, § 65 EStG Rn 32). Der Kindergeldanspruch ist nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Danach wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland gewährt werden. Im Streitfall gehen die Beteiligten jedoch zu Recht davon aus, dass dem Antragsteller und seiner Ehefrau kein Anspruch auf polnisches Kindergeld zustand, da die dafür geltenden Grenzen des Familieneinkommens überschritten wurden. Allerdings steht dem Antragsteller nach den unmittelbar gegenüber den Unionsbürgern geltenden Antikumulierungsregelungen der VO 883/2004 nur für die Monate Februar 2014 bis April 2014 ein Anspruch auf Kindergeld zu. Nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. a) VO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Davon ausgehend geht der erkennende Senat bei summarischer Prüfung davon aus, dass der Antragsteller auch in den Monaten Februar bis April 2014 in Deutschland einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Denn er hatte in diesem Zeitraum ein Gewerbe angemeldet und sowohl davor (im Januar 2014) als auch danach (ab Mai 2014) Arbeitsleistungen im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit ausgeübt. Saison- und oder konjunkturbedingte Umsatzausfälle sind für selbständige Erwerbstätigkeiten nicht ungewöhnlich und können nicht ohne Weiteres zum Anlass genommen werden, das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausschließen, zumal das Akquirieren von Aufträgen, die Abrechnung von abgewickelten Projekt, die Beitreibung von ausstehenden Forderungen oder die Planung künftiger Tätigkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit immanent ist. Der Familienkasse ist einzuräumen, dass der BFH in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass ein Kindergeldberechtigter i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) EStG, also ein nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelter Anspruchsteller, nur für die Monate kindergeldberechtigt ist, in denen er Einkünfte in Deutschland erzielt (BFH, Urteil vom 14.03.2018 III R 5/17, BStBl II 2018, 482 m.w.N.). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Grundsätze auch für Kindergeldberechtigte i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, also für i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Anspruchsteller, die in Deutschland einen Wohnsitz haben, gilt (vgl. Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 266. Lieferung 10.2014, § 62 EStG Rn 5 – 7). Auch der BFH stellt dies als eine „Sonderrechtsprechung“ zu § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG dar (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 14.05.2014 XI R 56/10, BFH/NV 2015, 169, Rn 40). Letztlich kommt es auf eine Auslegung des unionsrechtlichen Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit in Art. 11 Abs. 3 Buchst. a) VO 883/2004 an. Es kann nicht festgestellt werden, dass es eine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, auf die sich die Familienkasse berufen könnte. Die Ehefrau des Antragstellers war nicht erwerbstätig, so dass die Familienbeihilfen nach polnischem Recht nachrangig sind (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a) VO 883/2004; vgl. BFH, Urteil vom 28.04.2016 III R 68/13, BStBl II 2016, 776 zu einem im Ausland erwerbstätigen Elternteil). Davon abweichend wird die Klage für Dezember 2014 bis Januar 2015 mit sehr großer Wahrscheinlichkeit abzuweisen sein. Nach Aktenlage ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller i.S. des Art. 11 Abs. 3 Buchst. a) VO 883/2004 unterlag, also in diesen Monaten eine Person war, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Sein Gewerbe hatte der Antragsteller bereits im August 2014 abgemeldet und war danach bis einschließlich November 2014 nichtselbständigen Tätigkeiten nachgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass Personen, die in einem Land i.S. des Art. 11 Abs. 3 Buchst. a) VO 883/2014 beschäftigt waren, noch für eine gewisse Übergangszeit generell als Beschäftigte im Sinne dieser Norm behandelt werden, bestehen nicht. Vielmehr enthält Art. 11 Abs. 3 Buchst. c) VO 883/2004 eine ausdrückliche Regelung für Personen, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art. 65 VO 883/2004 beziehen, wofür im Streitfall keine Anhaltspunkte bestehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller i.S. des Art. 11 Abs. 2 VO 883/2004 in den Monaten Dezember 2014 bis Januar 2015 für seine früheren Tätigkeiten noch Geldleistungen bezogen hätte (vgl. EuGH, Urteil vom 07.02.2019 C-322/17 – Bogatu, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht -FamRZ- 2019, 653, Rn 30 ff.). Das Gericht versteht sowohl dieses EuGH-Urteil als auch das Urteil des BFH vom 26.07.2017 III R 18/16 (BStBl II 2017, 1237) dahin gehend, dass unmittelbar nach dem Ende eines Beschäftigungsverhältnisses die Kindergeldberechtigung nach den unionsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften auf dem Wohnsitz des Kindergeldberechtigten i.S. des Art. 11 Abs. 3 Buchst. e) VO 883/2004 beruht. Zugunsten des Antragstellers ergibt sich für das Kindergeld für Dezember 2014 bis Januar 2015 auch nichts daraus, dass weder ihm noch seiner Ehefrau ein Anspruch auf polnische Familienleistungen zustand (BFH, Urteile vom 10.03.2016 III R 62/12, BStBl II 2016, 616, Rn 21; vom 13.07.2016 XI R 7/15, BFH/NV 2016, 1722). Soweit der erkennende Senat die Rechtslage in seinem Beschluss vom 17.07.2017 7 V 7097/17 (juris) abweichend beurteilt hat, hält er daran nicht fest. Zwar ist der deutsche Gesetzgeber nicht gehindert, über die unionsrechtlich zwingend vorgegebenen Grenzen hinaus weitergehend Kindergeld an im Inland ansässige Steuerpflichtige zu gewähren (EuGH, Urteil vom 12.06.2012 C-611/10 und C-612/10 – Hudzinski und Wawrzyniak, DStRE 2012, 999; BFH, Urteile vom 16.05.2013 III R 8/11, BStBl II 2013, 1040; vom 04.02.2016 III R 16/14, BFH/NV 2016, 911 jeweils m.w.N.). Allerdings sind diese Entscheidungen zu Konstellationen ergangen, in denen nach den unionsrechtlichen Antikumulierungsregeln der seinerzeit geltenden Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 –VO 1408/71– keine Konkurrenzsituation bestand, weil diese Regeln nur eingriffen im Falle einer Kumulierung von Ansprüchen nach dem Recht des Wohnmitgliedstaats des Kindes mit Ansprüchen nach dem Recht des Beschäftigungsmitgliedstaats (EuGH, Urteil vom 12.06.2012 C-611/10 und C-612/10 – Hudzinski und Wawrzyniak, DStRE 2012, 999, Rn 73 ff.; Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 266. Lieferung 10.2014, § 65 EStG Rn 14). Davon abweichend enthalten Art. 11 Abs. 3 Buchst. e) und Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Ziff. iii) VO 883/2004 Regelungen zu Ansprüchen auf Familienleistungen, die an den Wohnort anknüpfen, und in Art. 68 Abs. 1 Buchst. a) und Buchst. b) Ziff. iii) VO 883/2004 auch Regelungen über die Antikumulierung bei Ansprüchen, die auf dem Wohnort einer Person beruhen (vgl. BFH, Urteile vom 13.07.2016 XI R 28/12, BFH/NV 2016, 1718; vom 26.07.2017 III R 18/16, BStBl II 2017, 1237). Davon ausgehend sind nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) Ziff. iii) VO 883/2004 Familienleistungen für die in Polen wohnhaften Kinder nach polnischem Recht zu gewähren (Blümich/Selder, EStG/KStG/GewStG, Stand: EL 142 Juni 2018, § 65 EStG Rn 28). Bei der Bemessung der Prozesskostenhilfe ist das Gericht davon ausgegangen, dass dem Antragsteller für die Monate Februar bis April 2014 ein Kindergeld in Höhe von monatlich (2 x 184,00 € + 1 x 190,00 € =) 558,00 €, für 3 Monate also 1.674,00 € zugesprochen werden wird. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 142 Rn 98). Die Beteiligten streiten in der Hauptsache darum, ob dem Antragsteller Kindergeld für die Streitzeiträume zusteht. Der am xx.03.1980 geborene Antragsteller meldete am 20.03.2010 einen Betrieb Trockenbau sowie Holz- und Bautenschutz gewerberechtlich an (Bl. 8 Kindergeldakte -KGA-). Am 23.03.2010 meldete er sich unter der Anschrift F…-straße in G… an, von wo er sich am 16.12.2010 in die H…-straße in G… ummeldete. (Bl. 6 f. KGA). Am 27.09.2011 beantragte der Antragsteller erstmals Kindergeld, wobei er angab, verheiratet (und nicht dauernd getrennt lebend) zu sein und dass seine Ehefrau mit den Kindern in Polen lebe. Die Ehefrau stimmte der Gewährung des Kindergelds an den Antragsteller zu. Des Weiteren legte er die Kopie eines Wohnraum-Mietvertrags für den Mieter I… und eine Vereinbarung, nach der der Vermieter keine Einwände gegen einen Übergang des Mietverhältnisses auf den Antragsteller erhebe, vor sowie ein an den Antragsteller gerichtetes Schreiben vom 20.01.2011, nachdem der Vermieter keine Einwendungen gegen eine teilgewerbliche Nutzung der Wohnung erhebe (Bl. 10 ff. KGA). Weiterer Schriftverkehr seitens des Vermieters wurde am 08.09.2011 und 13.03.2015 geführt (Bl. 95 ff. Gerichtsakte -GA-). Ferner legte der Antragsteller einen Bescheid einer polnischen Behörde vor, nach der diese der Ehefrau des Antragstellers Kindergeld wegen Überschreitens der Einkommensgrenze für den Zeitraum 01.11.2011 bis zum 31.10.2012 verweigerte (Bl. 41 f., 53 f. KGA). Mit Bescheid vom 06.02.2012 gewährte die Familienkasse dem Antragsteller Kindergeld für die (beiden seinerzeit geborenen) Kinder ab Mai 2010 (Bl. 58 KGA). Ab Januar 2013 zahlte die Familienkasse Kindergeld für die am xx.01.2013 geborene Tochter D… (Bl. 81 KGA). Wegen der vom Antragsteller in den Jahren 2012 bis 2015 erzielten Einkünfte wird auf seine Schriftsätze vom 20.03.2018 und 28.02.2019 nebst Anlagen verwiesen (Bl. 108 ff., 123 ff. GA). Mit Wirkung vom 27.08.2014 meldete der Antragsteller sein Gewerbe ab (Bl. 107 KGA) und mit Wirkung vom 14.02.2015 bis 01.09.2015 wieder an (Bl. 116, 128 KGA). Vom 20.10.2014 bis 19.11.2014 ging er einer nichtselbständigen Tätigkeit nach (Bl. 108 f. KGA). Es liegen folgende weitere Unterlagen über die berufliche Tätigkeit des Antragstellers vor: • Rechnung vom 31.01.2014 über im Januar 2014 ausgeführte Arbeiten (Bl. 212 KGA), • Rechnung vom 30.07.2014 über im Mai und Juni 2014 ausgeführte Arbeiten (Bl. 58 GA 7 V 7097/17), • Rechnung vom 31.07.2014 über im Juli 2014 ausgeführte Arbeiten (Bl. 214 KGA), • Rechnung vom 31.08.2014 über im August 2014 ausgeführte Arbeiten (Bl. 215 KGA), • Lohnsteuerbescheinigung für den Zeitraum vom 01.09.2014 – 20.09.2014 (Bl. 216 KGA), • Verdienstabrechnungen für Oktober und November 2014 (Bl. 108 f. KGA). Am 13.10.2015 erließ das Finanzamt G… einen auf geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhenden Einkommensteuerbescheid 2014, mit dem die Einkommensteuer ausgehend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb auf 0,- € festgesetzt wurde (Bl. 163 KGA). Am 05.10.2016 erließ das Finanzamt G… einen Einkommensteuerbescheid 2015, mit dem die Einkommensteuer nach dem Splittingtarif auf 0,- € (ausgehend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 9.596,- € und Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 7.253,- €) festgesetzt wurde (Bl. 172 KGA). Am 12.04.2013 und 23.03.2015 beantragte der Antragsteller erneut Kindergeld und gab wiederum an, mit der Mutter seiner Kinder verheiratet zu sein und nicht von ihr dauernd getrennt zu leben (Bl. 78, 112 KGA). Am 13.07.2016 forderte die Familienkasse den Antragsteller auf, folgende Unterlagen vorzulegen (Bl. 141 KGA): – Nachweis über den Bezug von Arbeitslosengeld für den Monat September 2014, – Arbeitgeberbescheinigung für die Zeit ab Oktober 2014, – Lohnsteuerbescheinigungen 2014 und 2015, – Nachweis über die ausgestellten Rechnungen im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit von Januar 2014 bis August 2014 und Februar 2015 bis August 2015 und Nachweise über den Zufluss seiner Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, – Einkommensteuerbescheide 2014 und 2015. Nachdem darauf kein Eingang zur Akte der Familienkasse gelangt war, hob diese mit Bescheid vom 26.09.2016 die Kindergeldfestsetzung ab Juni 2015 auf und kündigte in der Folge die Aufhebung zurückliegender Kindergeldfestsetzungen an, da der Antragsteller keine monatsweisen Auftrags- und Zahlungsnachweise vorgelegt hatte (Bl. 176 KGA). Am 23.01.2017 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzungen für die Kinder des Antragstellers für die Zeiträume Januar 2014 bis August 2014 sowie Dezember 2014 bis Mai 2015 auf (Bl. 29 GA). Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 06.02.2017 Einspruch ein und begründete ihn durch Vorlage diverser Unterlagen über seine berufliche Tätigkeit in den Jahren 2014-2015 (Bl. 211 ff. KGA), u.a. der „Rechnung Januar bis August 2014“, wobei es sich um 4 Rechnungen mit Leistungsdaten aus dem Januar 2014 und Mai bis August 2014 handelte. Mit Bescheid vom 13.06.2017 gewährte die Familienkasse Kindergeld für die Zeiträume Januar 2014, Mai bis August 2014 und Februar bis Mai 2015 und wies im Übrigen den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 09.06.2017 als unbegründet zurück. Nach den Regeln der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 –VO Nr. 883/2004– sei im Streitfall Polen der für die Gewährung von Kindergeld zuständige Staat. In den Streitzeiträumen habe der Antragsteller in Deutschland weder eine Erwerbstätigkeit i.S. des Art. 68 VO Nr. 883/2004 ausgeübt noch eine Rente bezogen, so dass nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b), Ziff. iii), Abs. 2 Satz 3 VO Nr. 883/2004 der Wohnsitz der Kinder in Polen dazu führe, dass der nur auf einen Wohnsitz des Antragstellers begründete Kindergeldanspruch in Deutschland nachrangig sei. Darauf hat der Antragsteller am 11.07.2017 Klage erhoben, die unter dem Az. 7 K 3133/17 beim erkennenden Senat anhängig ist. Mit Beschluss vom 17.07.2017 7 V 7097/17 (juris) hat der erkennende Senat einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung –FGO– stattgegeben. Der Antragsteller macht geltend, ihm stehe das streitgegenständliche Kindergeld zu. Er habe im Streitzeitraum seinen Wohnsitz in Deutschland gehabt, wo er erwerbstätig gewesen sei. Dass er für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2014 keine Rechnungen vorlegen könne, sei der damaligen Auftragslage geschuldet und für die Sachentscheidung unerheblich. In Polen hätten weder er noch seine Ehefrau wegen Überschreitens der Einkommensgrenze Kindergeld beanspruchen können. Ferner sei nach der VO 883/2004 der Mitgliedstaat für die Gewährung des Kindergelds zuständig, in dem ein Elternteil einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe. Da der Antragsteller in Deutschland einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, bestehe der geltend gemachte Kindergeldanspruch. Er verweise auf den Senatsbeschluss vom 17.07.2017 7 V 7097/17. Der Antragsteller beantragt, ihm für das Verfahren 7 K 3133/17 unter Beiordnung seines Bevollmächtigten Prozesskostenhilfe zu gewähren. Die Familienkasse hält den Antrag für unbegründet, da der Klage in der Hauptsache die Erfolgsaussicht fehle. Zwar habe der Antragsteller im Klageverfahren nachgewiesen, dass weder ihm noch seiner Ehefrau Kindergeld polnischen Rechts in den Streitzeiträumen zugestanden habe. Er halte jedoch an der Versagung des Kindergelds aus den Gründen der Einspruchsentscheidung fest. Dem Gericht haben die Streitakte des Verfahrens 7 V 7097/17 und ein Band Kindergeldakten (Ausdruck der elektronisch geführten Akte), die die Familienkasse zur KG-Nr. … führt, vorgelegen.