1 V 896/11

Leitsatz: 1. Ist die Fristsetzung im Vorlageersuchen in Anbetracht der Gesamtumstände unangemessen (hier: erstmalige Aufforderung durch Prüfer zur Vorlage von Unterlagen durch Verwaltungsakt vom 14.12. mit Fristsetzung bis 30.12.) liegt eine Ermessensüberschreitung vor, die eine Aussetzung der Vollziehung des Verzögerungsgeldes rechtfertigt (Rn.16) (Rn.17) (Rn.19) . 2. Fehlt eine Auseinandersetzung mit dem Erschließungsermessen zur Festsetzung eines Verzögerungsgeldes liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor (Rn.24) . 3. Angesichts der Höhe des Verzögerungsgeldes (ab 2500 Euro) kommt dem Erschließungsermessen eine erhebliche Bedeutung zu. Eine Beschränkung der Festsetzung eines Verzögerungsgeldes auf wesentliche Fälle ist angezeigt (Rn.25) . 4. Wird der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nicht spätestens mit der Einspruchsentscheidung zurückgewiesen, ist über den Antrag nicht innerhalb angemessener Frist i.S. von § 69 Abs. 4 FGO entschieden (Rn.13) . Die Vollziehung des Bescheids über die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes vom 14. Januar 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. März 2011 wird ausgesetzt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. II. Der zulässige Antrag hat Erfolg. 1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere sind die Zugangsvoraussetzungen des § 69 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung (FGO) erfüllt, denn der Antrag über Aussetzung der Vollziehung wurde nicht spätestens mit der Einspruchsentscheidung zurückgewiesen, weshalb über den Antrag nicht innerhalb angemessener Frist entschieden wurde. 2. Der Antrag ist auch begründet, denn es bestehen ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids. a) Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz FGO erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn die Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatsachen bewirken. Da durch die Aussetzung der Vollziehung dem Antragsteller nur ein vorläufiger Rechtsschutz zuteil werden soll, beschränkt sich das Verfahren auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage und die Verwertung der dem Gericht vorliegenden Beweismittel. Bei der notwendigen Abwägung der im Einzelfall entscheidungsrelevanten Umstände und Gründe sind ferner die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen. b) Nach diesem Maßstab ist der Bescheid von der Vollziehung auszusetzen, denn der Antragsgegner hat das ihm in § 146 Abs. 2b Abgabenordnung (AO) eingeräumte Ermessen falsch ausgeübt, was im Rahmen von § 102 FGO hier auch überprüfbar ist. aa) Im vorliegenden Fall ein Verzögerungsgeld festzusetzen stellt eine Ermessensüberschreitung dar, denn die Tatbestandsmerkmale der Ermächtigungsvorschrift des § 146 Abs. 2b AO sind nicht erfüllt. In Anbetracht der Gesamtumstände ist die Fristsetzung im Vorlageersuchen unangemessen. Gemäß § 146 Abs. 2b AO kann ein Verzögerungsgeld auch festgesetzt werden, wenn der Steuerpflichtige seiner Pflicht zur Vorlage bestimmter Unterlagen innerhalb einer bestimmten angemessenen Frist nicht nachkommt. Ob eine Frist als angemessen anzusehen ist, lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilen; es kann aber nicht davon die Rede sein, die Frist habe regelmäßig kurz zu sein (Schwarz, AO, § 146, Rz. 48). Im vorliegenden Fall wurde, nachdem zum Prüfungsbeginn in den Geschäftsräumen niemand anzutreffen war, mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 zur Vorlage der Kontoauszüge, der Ausgangsrechnungen, der Kassenaufzeichnungen, der Verträge, der Datenträger, der Sachkonten und der Saldenlisten bis zum 30. Dezember 2010 aufgefordert. Da es sich bei dem Vorlageersuchen um einen Verwaltungsakt handelt, gilt dieser nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO am dritten Tag nach Aufgabe zur Post, mithin am Freitag, dem 17. Dezember 2010, als bekannt gegeben. Damit hatte der Antragsteller noch neun Werktage Zeit, der Aufforderung Folge zu leisten, wobei in der Woche vom 20. bis 24. Dezember 2010 Heiligabend war und dieser teilweise gänzlich, teilweise halbtags arbeitsfrei ist, so dass acht Arbeitstage verbleiben. Stellt man zudem darauf ab, dass auch häufig die Weihnachtsfeiertage und der Jahreswechsel genutzt werden, um Urlaub zu machen, und dass es sich aufgrund der traditionellen familiären Ausrichtung sowie der religiösen Bedeutung insgesamt um eine Zeit handelt, in der Menschen emotional stark eingebunden sind, muss von den verbleibenden acht Arbeitstagen noch ein deutlicher Abschlag gemacht werden. Eine derart kurze Frist erscheint auch vor dem Hintergrund, dass es sich um die erstmalige Fristsetzung zur Vorlage von Unterlagen handelt, nicht nachvollziehbar, zumal auch dann, wenn bis zum Ablauf der Frist am 30. Dezember die Unterlagen eingereicht worden wären, diese aufgrund der Feiertage über den Jahreswechsel nicht vor dem 3. Januar 2011 bearbeitet worden wären. Unerheblich im Hinblick auf die Länge der Frist ist nach Ansicht des Senats, ob die Unterlagen zum Prüfungsbeginn ohnehin vorzulegen sind oder auch, ob der Prozessbevollmächtigte vor den Weihnachtsfeiertagen noch gearbeitet hat, denn die Vorlagepflicht betrifft den Steuerpflichtigen. Soweit der Antragsgegner in seine Betrachtung mit einbezogen hat, dass auch bis zum Ergehen des streitgegenständlichen Bescheids am 14. Januar 2011 die Unterlagen nicht vorgelegt worden sind, führt dies nicht dazu, dass die Frist nunmehr als angemessen anzusehen wäre. bb) In der Festsetzung des Verzögerungsgeldes liegt weiter eine Ermessensunterschreitung (Ermessensnichtgebrauch), da eine Auseinandersetzung mit dem Entschließungsermessen fehlt. Soweit die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes gegeben sind, besteht für das Finanzamt zunächst das Entschließungsermessen, ob eine Verzögerungsgeld festgesetzt wird oder nicht; der Gesetzgeber hat ausdrücklich davon Abstand genommen, eine Pflicht zur Festsetzung zu schaffen, weshalb angesichts der Höhe des Verzögerungsgeldes ab 2.500 € dem Entschließungsermessen im Einzelfall erhebliche Bedeutung zukommt und eine Beschränkung auf wesentliche Fälle angezeigt ist (Schwarz, a.a.O., Rz. 49). Die Beschränkung auf bedeutende Fälle einer Verzögerung zeigt auch der Vergleich mit den sonstigen Zwangsmitteln in den §§ 328 ff. AO, insbesondere dem Zwangsgeld nach § 329 AO, die nach § 332 Abs. 1 Satz 1 AO anzudrohen sind, wohingegen die Androhung des Verzögerungsgeldes zumindest nach dem Wortlaut der Regelung nicht vorausgesetzt ist. Die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes nach einmaliger Aufforderung von Unterlagen auf 2.500 € bis 250.000 € ohne jede Vorwarnung kann ohne tiefgehende Auseinandersetzung, warum dies notwendig ist, nicht nachvollzogen werden. Folglich sind alle Erwägungen im Rahmen des Entschließungsermessens eingehend darzustellen. Eine Begründung oder Auseinandersetzung mit dem Entschließungsermessen ist den übersandten Akten und dem streitgegenständlichen Bescheid nicht zu entnehmen. Worin die besondere Bedeutung in der Streitsache liegen soll, ist nicht ausgeführt und auch nicht zu erkennen. Ein - beispielsweise wegen mehrfacher Verzögerung über einen längeren Zeitraum – besonders gravierender Fall erheblicher Verzögerung lag im Zeitpunkt der Festsetzung des Verzögerungsgeldes nicht vor. Wie bereits ausgeführt, wurde lediglich einmal zur Vorlage der Unterlagen aufgefordert. Dass sich durch die Nichtvorlage der Unterlagen wiederum die Prüfung verzögert, ist allenfalls logische Konsequenz und kein erschwerender Umstand. Die Aussage, es sei das Verzögerungsgeld „nur in seiner normierten Mindesthöhe“ i.H.v. 2.500 € festgesetzt worden, spricht ebenfalls für sich. Der Antragsgegner hat offensichtlich keine Überlegungen angestellt, dass es sich bei diesem Betrag um eine ganz erhebliche Sanktion handelt. Hierfür spricht weiter die Androhung des Verzögerungsgeldes im Schreiben vom 14. Dezember 2010, in welchem nicht der Sanktionsrahmen, sondern der Betrag gleich so, wie später festgesetzt, angegeben wurde. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. I. Die Beteiligten streiten im Verfahren über vorläufigen Rechtsschutz darüber, ob die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes i.H.v. 2.500,00 € wegen der Nichtvorlage von Buchführungsunterlagen innerhalb einer Frist von 12 Arbeitstagen ermessensgerecht ist. Nachdem zum Beginn einer Außenprüfung am 14. Dezember 2010 unter der Geschäftsanschrift des Antragstellers niemand zu erreichen war, forderte der Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom selben Tag auf, die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen, nämlich Kontoauszüge, Ausgangsrechnungen, Kassenaufzeichnungen, Verträge, Datenträger, Sachkonten und Saldenlisten, bis zum 30. Dezember im Finanzamt vorzulegen, und wies darauf hin, dass andernfalls ein Verzögerungsgeld i.H.v. 2.500 € festgesetzt werde. Da keine Reaktion erfolgte, setzte der Antragsgegner mit Bescheid vom 14. Januar 2011 ein Verzögerungsgeld i.H.v. 2.500 € fest und begründete dies - nach der dem Gericht vom Antragsgegner bislang allein vorgelegten ersten Seite des Bescheids - damit, dass die angeforderten Unterlagen bis zum 14. Januar 2011 nicht vorgelegt worden seien und die Außenprüfung insoweit verzögert werde. Am 10. Februar 2011 legte der Antragsteller dagegen Einspruch ein und beantragte Aussetzung der Vollziehung. Mit Einspruchsentscheidung vom 25. März 2011 wies der Antragsgegner den Einspruch zurück und führte zur Begründung aus, dass wegen der Nichtvorlage der angeforderten Unterlagen bis zum Fristablauf eine Verzögerung der Prüfung gegeben und daher die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes ermessensgerecht sei. Dieses werde auch nur in der Mindesthöhe festgesetzt, weshalb hierin eine Ermessensfehlausübung nicht liegen könne. Eine Entscheidung über die beantragte Aussetzung der Vollziehung erfolgte bis dahin nicht. Am 10. Mai 2011 wurde Klage erhoben, wobei der Antragsteller darauf hinwies, dass ihm eine Einspruchsentscheidung nicht bekannt sei, das Verzögerungsgeld aber bereits angemahnt/vollstreckt werde. Mit weiterem Schreiben vom 26. Mai 2011 stellte er erneut beim Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, welcher mit Bescheid vom 06. Juni 2011 zurückgewiesen wurde. Am 02. August 2011 wurde bei Gericht um Aussetzung der Vollziehung ersucht. Der Antragsteller meint, eine Verzögerung habe nicht vorgelegen und die erforderlichen Unterlagen seien mit Schreiben vom 25. Januar 2011 übersandt worden. Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung des Bescheids über die Festsetzung eines Verzögerungsgeldes i.H.v. 2.500 € vom 14. Januar 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. März 2011 auszusetzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner meint, die Festsetzung des Verzögerungsgelds sei ermessensgerecht, insbesondere sei dies auch erst einen Monat nach Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen und Fehlen jedweder Reaktion erfolgt. Wären bis zum 14. Januar 2011 die Unterlagen vorgelegt worden, wäre die Festsetzung nicht erfolgt. So aber lägen zwischen der Androhung und der Festsetzung 19 Arbeitstage, innerhalb deren keine Kontaktaufnahme erfolgte, und die Buchführungsunterlagen seien auch überschaubar. Dem Senat haben Auszüge aus der Akte zur Festsetzung des Verzögerungsgelds und der Rechtsbehelfsakte vorgelegen.