2 KO 225/11

Leitsatz: 1. Bei ausschließlichem Streit um die Rechtmäßigkeit des Vorläufigkeitsvermerkes i.S. des § 165 Abs. 1 AO ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 € (Auffangwert) festzusetzen (Rn.7) (Rn.9) . 2. Zur Höhe der Geschäftsgebühr für das Vorverfahren (Rn.10) . 3. Ein FG kann über die Frage der Unbilligkeit der Geschäftsgebühr selbst entscheiden und war nicht gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG verpflichtet, ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer zur Höhe der Gebühr einzuholen, da diese Vorschrift nur für Rechtsstreite zwischen dem Rechtsanwalt und seinen Auftraggebern gilt, nicht aber zwischen Gebührenschuldnern und einem ersatzpflichtigen Dritten (Rn.11) . 4. Während der BGH dem Rechtsanwalt im Rahmen des § 14 Abs. 1 RVG einen Spielraum zur Gebührenbestimmung von 20% (sogenannte Toleranzgrenze) einräumt, mit der Folge, dass die Erhöhung der 1,3-fachen Regelgebühr auf eine 1,5-fache Regelgebühr einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist, folgt der Senat der Rechtsprechung des BVerwG und des BFH zum gleichlautenden § 12 Abs. 1 BRAGO als Vorläufervorschrift des § 14 Abs. 1 RVG, wonach dem Rechtsanwalt keine Toleranzgrenze zugebilligt wurde (Rn.18) . 5. Zur Erstattungsfähigkeit von Kopierkosten, Fahrtkosten und Gerichtsgebühren (Rn.19) . 1. Der Streitwert wird auf 5.000 € und die von dem Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten werden auf 1.093,43 € festgesetzt. Im Übrigen wird die Erinnerung zurückgewiesen. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens haben die Erinnerungsführer i.H.v. 60% und im Übrigen der Erinnerungsgegner zu tragen. II. Die Erinnerung ist hinsichtlich des Streitwerts begründet und im Übrigen unbegründet. 1. Der Streitwert ist gem. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) auf 5.000 € (Auffangwert) festzusetzen. Der Auffangwert ist anzunehmen, weil der Streitwert weder nach § 52 Abs. 3 [unter a)] noch nach Abs. 1 GKG [unter b)] bestimmt werden kann. a) Der Antrag der Kläger betraf nicht die Abänderung oder Aufhebung einer bezifferten Zahlungsverpflichtung, wie dies § 52 Abs. 3 GKG voraussetzt. Die Einkommensteuer wurde unter antragsgemäßer Berücksichtigung der Werbungskosten im angefochtenen Einkommensteuerbescheid vom 22. April 2009 auf 0 € festgesetzt und konnte weder eine Zahlungsverpflichtung auslösen noch zur Streitwertbestimmung herangezogen werden. Die Kläger waren allein durch das Anbringen eines Vorläufigkeitsvermerks i.S.d. § 165 Abs. 1 Abgabenordnung beschwert. b) Ein Streitwert (i.H.v. 3.766 €) kann auch nicht auf der Grundlage des § 52 Abs. 1 GKG bestimmt werden. Gem. § 52 Abs. 1 GKG ist, wenn – wie vorliegend – der Streitwert nicht nach § 52 Abs. 3 GKG bestimmt werden kann, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich für die Bedeutung der Sache in diesem Sinne ist grundsätzlich nur der Geldbetrag, um den unmittelbar gestritten wird und der sich im Festsetzungsverfahren auswirken kann (vgl. Gräber/Ratschow Vor § 135 Rz. 81 m.w.N.). Vorliegend wurde nicht um einen Geldbetrag, sondern allein um die Rechtmäßigkeit des Vorläufigkeitsvermerkes gestritten. Bei ausschließlichem Streit um die Rechtmäßigkeit des Vorläufigkeitsvermerkes findet § 52 Abs. 1 GKG keine Anwendung (ebenso Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. November 1994 II R 54/90, BFH/NV 1995, 633 zur § 52 Abs. 1 GKG entsprechenden Vorgängervorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.). 2. Der Senat sieht vorliegend die 1,3-fache Regelgebühr als angemessen an. Die vom Rechtsanwalt der Erinnerungsführer berechnete 1,4-fache Geschäftsgebühr nach VV 2300 ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 4 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) im Verhältnis zum Erinnerungsgegner (beklagtes Finanzamt –FA–) nicht verbindlich, weil sie unbillig ist. a) Der Senat konnte über die Frage der Unbilligkeit der Geschäftsgebühr selbst entscheiden und war nicht gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG verpflichtet, dass von den Erinnerungsführern verlangte Gutachten der Rechtsanwaltskammer zur Höhe der Gebühr einzuholen. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat zur entsprechenden Vorgängervorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) bereits klargestellt, dass diese Vorschrift nur für Rechtsstreite zwischen dem Rechtsanwalt und seinen Auftraggebern gilt (Beschluss vom 19. Oktober 2004 VII B 1/04, BFH/NV 2005, 561). Vorliegend bestand jedoch ein Rechtsstreit zwischen Gebührenschuldnern – den Erinnerungsführern – und einem ersatzpflichtigen Dritten – dem FA –. b) Bei der Geschäftsgebühr handelt es sich um eine Rahmengebühr i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, bei der der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen bestimmt. Ist die Gebühr von einem Dritten (hier vom FA) zu ersetzen, ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Gem. Teil 2 Abschnitt 3 Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV 2300 (ebenso wie in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Vorläufervorschrift VV 2400) liegt die Regelgebühr bei 1,3. Eine darüber hinaus gehende Gebühr kann der Rechtsanwalt nach dieser Vorschrift nur fordern, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, d. h. dass Umfang oder Schwierigkeit über dem Durchschnitt liegen (BGH-Urteile vom 13. Januar 2011 IX ZR 110/10, NJW 2011, 1603 und 31. Oktober 2006 VI ZR 261/05, VersR 2007, 265 m.w.N.). Der Begriff „Umfang der anwaltlichen Tätigkeit“ meint dabei den zeitlichen Umfang, den der Rechtsanwalt auf die Sache verwenden musste, während sich der Begriff der „Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit“ bei objektiver Betrachtung auf die Intensität der Arbeit (auch auf nicht juristischen Gebieten) bezieht (Gerold/Schmidt-Madert, RVG, § 14 Rz. 15, 16 m.w.N). Die Geschäftsgebühr ist eine Grundgebühr, die in allen Angelegenheiten anfällt, deren Erledigung durch die Gebühren der VV 2300ff abgegolten wird. Sie gilt alle Besprechungen einschließlich des gesamten Schriftverkehrs mit dem Auftraggeber, dem Gegner und allen Dritten ab (Gerold/Schmidt-Madert, a.a.O., VV 2300, 2301, Rz. 13). Eine Besprechungsgebühr entsprechend der alten Regelung des § 118 BRAGO ist nicht mehr vorgesehen (BT-Drucksache 15/1971, 206). c) Unter Anwendung vorstehender Maßstäbe ist vorliegend von einem „Durchschnittsfall“ auszugehen, der lediglich den Ansatz einer 1,3-fachen Regelgebühr rechtfertigt. Die vom Prozessbevollmächtigten verlangte 1,4-fache Geschäftsgebühr kam nicht in Betracht. Der Senat konnte weder eine besondere Schwierigkeit noch einen überdurchschnittlichen Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu erkennen: aa) Die Erinnerungsführer halten eine Rechtsmaterie wie das Steuerrecht grundsätzlich bereits dann für schwierig, wenn der Gesetzgeber entsprechende Fachanwaltschaften eingerichtet habe. Diese Sichtweise ist jedoch weder mit der von einer Rechtsmaterie losgelösten Rahmengebührenregelung in § 14 Abs. 1 RVG noch mit der von den Erinnerungsführern selbst angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) vereinbar. Im Urteil vom 31. Oktober 2006 (VI ZR 261/05, VersR 2007, 265) hat der BGH entschieden, dass bei unterdurchschnittlichen Verkehrsunfallsachen (sogar) die Festsetzung der 1,3-fachen Regelgebühr zu hoch und damit unbillig sein kann. Für den Bereich des Verkehrsrechts existiert jedoch ebenso wie für das Steuerrecht eine Fachanwaltschaft. Soweit die Erinnerungsführer eine besondere Schwierigkeit darin sehen, dass die Erinnerungsführerin beim FA beschäftigt war und die Rücksichtnahme darauf die Arbeit des Prozessbevollmächtigten erschwert habe, ist dies mangels substantiierten Vortrags nicht nachvollziehbar. Der Vorläufigkeitsvermerk betraf ausschließlich negative Einkünfte des Erinnerungsführers auf Grund der anerkannten vorweggenommenen Werbungskosten für ein Masterstudium und keine Einkünfte der beim FA beschäftigten Erinnerungsführerin. Die Erinnerungsführer haben weder vorgetragen, wie sich die behauptete Arbeitserschwernis des Prozessbevollmächtigten i.E. darstellte noch haben sie dargelegt, wie ohne das Beschäftigungsverhältnis der Erinnerungsführerin stattdessen das Einspruchsverfahren anders hätte geführt werden können. Der Senat kann den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Einspruchsverfahren wegen des Beschäftigungsverhältnisses der Erinnerungsführerin atypisch, d.h. für den Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf den Arbeitsanfall erschwerend, verlaufen ist. bb) Vorliegend handelt es sich sowohl auf Grund der fachlich zutreffenden Vorarbeiten der Erinnerungsführer als auch auf Grund der eindeutigen Rechtslage betreffend die Anerkennung der Ausbildungskosten nach Auffassung des Senats gerade noch um einen „Durchschnittsfall“. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass ein über dem Durchschnitt liegender zeitlicher Umfang der Bearbeitung erforderlich war. Die Erinnerungsführer haben selbst Einspruch gegen die Anbringung des Vorläufigkeitsvermerks eingelegt und diesen mehrfach, umfassend und auch rechtlich unter Einbeziehung aktueller, einschlägiger BFH-Rechtsprechung zutreffend begründet. Der Prozessbevollmächtigte brauchte nach Übernahme des Mandats in einem späten Stadium des Einspruchsverfahrens diese inhaltlichen bereits erschöpfenden Ausführungen der Erinnerungsführer nur (noch) zu übernehmen und übernahm diese auch. Demzufolge wirkten sich nach Einschätzung des Senats die wegen des Beschäftigungsverhältnisses vorhandenen Spezialkenntnisse der Erinnerungsführerin mindernd auf den Arbeitsaufwand des Prozessbevollmächtigten aus. Die vom Prozessbevollmächtigten beigefügte Tätigkeitsübersicht mit einem Zeitansatz von 10,25 Stunden (Bl. 114 FGA) führt zu keiner anderen Bewertung. Wie unter II. 2. c) ausgeführt, gilt die Geschäftsgebühr alle Besprechungen, alle Nebentätigkeiten, und den gesamten Schriftverkehr mit dem Auftraggeber und dem Gegner auch im Durchschnittsfall ab. Die tatsächlich aufgewandte Bearbeitungszeit des Rechtsanwalts für Tätigkeiten, die durch Geschäftsgebühr bereits abgegolten sind (z.B. Zeitansatz für fünf Besprechungen oder zur Fertigung diverser Schreiben) begründet keinen überdurchschnittlichen Umfang. d) Der Senat ist schließlich auch nicht an die Bestimmung einer 1,4-fachen Geschäftsgebühr durch den Rechtsanwalt gebunden. Im Geltungsbereich des § 14 Abs. 1 RVG räumt zwar der BGH dem Rechtsanwalt einen Spielraum zur Gebührenbestimmung von 20% (sog. Toleranzgrenze) mit der Folge ein, dass etwa im Falle einer durchschnittlich aufwändigen Tätigkeit die Erhöhung der 1,3-fachen Regelgebühr auf eine 1,5-fache Regelgebühr einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen sei (BGH-Urteile vom 13. Januar 2011 IX ZR 110/10, NJW 2011, 1603 und vom 31. Oktober 2006 VI ZR 261/05, VersR 2007, 265). Andere obergerichtliche Entscheidungen sind zu dieser Frage – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen. Jedoch billigten weder das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 15. Mai 2005 6 C 7/04, NJW 2006, 247 und vom 18. September 2001 1 WB 28/01, NVwZ-RR 2007, 73) noch dem Bundesverwaltungsgericht folgend der BFH (Beschluss vom 19. Oktober 2004 VII B 1/04, BFH/NV 2005, 561) dem Rechtsanwalt im Rahmen des gleichlautenden § 12 Abs. 1 BRAGO als Vorläufervorschrift des § 14 Abs. 1 RVG eine solche Toleranzgrenze zu. Der Senat hält die letztgenannte Ansicht auch im Geltungsbereich des § 14 Abs. 1 RVG für zutreffend und folgt nicht der o.g. Rechtsprechung des BGH. Der Gesetzgeber hat für den „Durchschnittsfall“ in VV 2300 (bzw. zuvor in VV 2400) die 1,3-fache Regelgebühr geregelt. Für eine darüber hinaus gehende Gebühr hat er ausdrückliche Kriterien dahingehend festgelegt, dass der Rechtsanwalt eine Gebühr von mehr als 1,3 nur fordern kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts in VV 2300 hält der Senat eine solche Toleranzgrenze für nicht begründbar. Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht einer richterlicher Auslegung Grenzen (z.B. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2011 1 BvR 388/05, Verwaltungsrundschau 2011, 250). VV 2300 sieht es danach nicht vor, dass sich der Rechtsanwalt durch einseitige Bestimmung in einem „Durchschnittsfall" anstelle einer 1,3-fachen Regelgebühr zu einer gerichtlich nicht nachprüfbaren 1,5-fachen Geschäftsgebühr verhelfen kann. 3. Im Kostenfestsetzungsbeschluss sind zu Recht Kopierkosten (nur) i.H.v. 9 € gem. VV 7000 Nr. 1a) für 18 Seiten zu je 0,50 € berücksichtigt worden. Die vom Prozessbevollmächtigten unter Berufung auf VV 7000 Nr. 1b) begehrte weitergehende Erstattung von 7 € für weitere 14 von 114 gefertigten Kopien zu je 0,50 € lehnte die Urkundsbeamtin zu Recht ab. VV 7000 Nr. 1b) betrifft Kopierkosten für Dokumente zur Zustellung oder Mitteilung an Gegner oder Beteiligte und Verfahrensbevollmächtigte auf Grund einer Rechtsvorschrift oder nach Aufforderung durch das Gericht oder die Behörde, soweit hierfür mehr als 100 Seiten zu fertigen waren. Vorliegend ist aus der Aufstellung zu den Kopierauslagen (Bl. 95 FGA) nicht ersichtlich, ob die Ablichtungen erstattungsfähig sind. Soweit nach dieser Aufstellung offensichtlich Ablichtungen von Schriftsätzen oder Anlagen für das Gericht gefertigt wurden, lässt schon der Wortlaut des VV 7000 Nr. 1b) keine Erstattung zu. Soweit im Übrigen Ablichtungen für das FA gefertigt wurden, existiert weder eine entsprechende Aufforderung durch das FA noch ist die Notwendigkeit dieser Ablichtungen vorgetragen bzw. ersichtlich. Unnötig gefertigte Ablichtungen sind nach VV 7000 Nr. 1b nicht erstattungsfähig (Gerold/Schmidt Müller-Rabe VV 7000 Rz. 52). 4. Die vom Prozessbevollmächtigten mit der Erinnerung erstmals geltend gemachten Fahrtkosten sind nicht erstattungsfähig. Diese Kosten sind den Erinnerungsführern für eine Fahrt zu ihrem Prozessbevollmächtigten und nicht – wie eine Erstattung nach VV 7003 vorsieht – dem Rechtsanwalt für eine von ihm getätigte Fahrt entstanden. 5. Der (wiederholte) Antrag der Erinnerungsführer, die ggf. entstandenen Gerichtskosten als erstattungsfähig festzusetzen, konnte keinen Erfolg haben. Gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG ist das (kostentragungspflichtige) FA von der Zahlung von Gerichtskosten befreit. 6. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist demnach wie folgt zu ändern Berechnung der zu erstattenden Aufwendungen - Einspruchsstreitwert 5.000,00 € - Streitwert im gerichtlichen Verfahren 5.000,00 € 1. Vorverfahren - Geschäftsgebühr (1,3 + 0,3) 481,60 € § 13 RVG, Nr. 2300-2302, 1008 VV RVG - Pauschale f. Entgelte f. Post-/Telekommunikationsdienstl. 20,00 € § 13 RVG, Nr. 7002 VV RVG ——————— - Zwischensumme 501,60 € - 19 v. H. Umsatzsteuer 95,30 € Nr. 7008 VV RVG ——————— Gesamtbetrag - Vorverfahren 596,90 € 2. Gerichtliches Verfahren - Verfahrensgebühr (1,6 + 0,3) 571,90 € § 13 RVG, Nr. 3200, 3201, 1008 VV RVG - abzüglich Anrechnung (1/2 einer 1,3-fachen Gebühr) ./. 195,65 € Teil 3, Amtliche Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG - Pauschale f. Entgelte f. Post-/Telekommunikationsdienstl. 20,00 € § 13 RVG, Nr. 7002 VV RVG - Aktenversendungspauschale 12,00 € Amtliche Vorbemerkung § 7 Abs. 1 Satz 2 RVG -Pauschale f. d. Herstellung und Überlassung von Dokumenten 9,00 € Nr. 7000 Nr. 1a) ——————— -Zwischensumme 417,25 € -19 v. H. Umsatzsteuer 79,28 € Nr. 7008 VV RVG ——————— Gesamtbetrag - Gerichtliches Verfahren 496,53 € 3. Summe - Zusammen (= festzusetzender Betrag) 1.093,43 € - davon zu Lasten des Beklagten (100%) 1.093,43 € 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Erinnerungsgegner hat die außergerichtlichen Kosten der Erinnerungsführer für das Erinnerungsverfahren in Höhe 40% zu tragen, da er der Erinnerung entgegengetreten ist (vgl. Beschluss des Senats 2 KO 271/10 vom 30. April 2010, EFG 2010, 1923 m.w.N.). I. Streitig sind die Höhe des Streitwertes, die Höhe der Geschäftsgebühr für das Vorverfahren, die Höhe der erstattungsfähigen Kosten für Ablichtungen und die Erstattungsfähigkeit von Gerichtsgebühren. Mit Schriftsatz vom 25. September 2010 stellten die Erinnerungsführer einen Kostenfestsetzungsantrag, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 93 Finanzgerichtsakte -FGA-). Darin legten die Erinnerungsführer ihrer Kostenberechnung einen Einspruchswert für das Vorverfahren und einen Streitwert für das Gerichtsverfahren i.H.v. jeweils 5.000 € zu Grunde. Die Erinnerungsführer beantragten (soweit dies noch streitig ist), für das Vorverfahren eine 1,4-fache Geschäftsgebühr, eine Pauschale für die Herstellung und Überlassung von Ablichtungen und Ausdrucken im Gerichtsverfahren (Kopierpauschale) i.H.v. 16 € und die ggf. entstandenen Gerichtsgebühren festzusetzen. Im angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss 2 K 1639/09 vom 4. Februar 2011 (Bl. 101 FGA), auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, ging die Urkundsbeamtin von einem Einspruchs- und Klagestreitwert i.H.v. 3.766 € aus. Diesen Wert ermittelte die Urkundsbeamtin aus einem Vergleich des wegen eines Vorläufigkeitsvermerkes hinsichtlich entstandener Ausbildungskosten angefochtenen Einkommensteuerbescheides vom 22. April 2009 (festgesetzte Einkommensteuer: 0 €) mit einer sich in den Akten des Erinnerungsgegners (Finanzamt –FA –) befindlichen Probeberechnung des FA vom 13. November 2009 ohne Berücksichtigung von Ausbildungskosten (probeweise errechnete Einkommensteuer: 3.766 €, Bl. 144 Einspruchsakte). Die Urkundsbeamtin hielt die 1,3-fache Geschäftsgebühr für das Verwaltungsverfahren und die Kopierpauschale i.H.v. 9 € für erstattungsfähig. Eine Entscheidung über die von den Erinnerungsführern beantragte Festsetzung von Gerichtskosten erging nicht. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2011 legten die Erinnerungsführer die vorliegende Erinnerung ein, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 112 FGA). Es sei der Auffangstreitwert i.H.v. 5.000 € und antragsgemäß eine 1,4-fache Geschäftsgebühr sowie Kopierkosten i.H.v. 16 € anzusetzen. Des Weiteren begehrte der Prozessbevollmächtigte erstmals den Ansatz von Fahrtkosten i.H.v. 42 €, die den Erinnerungsführern für eine Fahrt zum Prozessbevollmächtigten entstanden seien. Eine Entscheidung über die beantragte Erstattung von Gerichtskosten fehle. Das FA ist der Erinnerung entgegengetreten (Bl. 115 FGA).