2 V 1261/11

Leitsatz: Die Kosten gemäß § 138 Abs. 1 FGO sind nach billigem Ermessen vollständig dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn der Antragsteller es unterlassen hat, vor der unmittelbaren Anrufung des Gerichts zunächst beim Finanzamt einen entsprechenden AdV-Antrag für die Dauer des Gerichtsverfahrens zu stellen, obwohl das Finanzamt bereits im Vorverfahren vollumfänglich Aussetzung der Vollziehung gewährt hatte und sich der bei Gericht gestellte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wegen drohender Vollstreckung erledigt hat(Rn.5) (Rn.8) . Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. I. Die vom Antragsgegner (beklagtes Finanzamt –FA-) wegen der zwischen den Beteiligten streitigen Feststellungen der Betriebsprüfung (Bp) mit Bescheid vom 7. Juli 2010 für die Dauer des Einspruchsverfahrens vollumfänglich gewährte Aussetzung der Vollziehung (AdV) endete entsprechend der Nebenbestimmung einen Monat nach Bekanntgabe der streitgegenständlichen Einspruchsbescheide. Nachdem das FA mit Vollstreckungsmaßnahmen begonnen hatte, stellte der Antragsteller den vorliegenden AdV-Antrag. Das FA gewährte darauf hin unverzüglich die AdV. II. Das Verfahren hat sich nach übereinstimmender Erklärung der Beteiligten dadurch in der Hauptsache erledigt, dass das FA dem Begehren des Antragstellers auf AdV entsprochen hat. Daher ist nur noch über die Kosten zu befinden. 1. Die Kosten sind gem. § 138 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) dem Antragsteller vollständig aufzuerlegen. Denn dadurch, dass das FA die Aussetzung gewährt hat, war das Aussetzungsverfahren in der Hauptsache erledigt, ohne dass diese Erledigung durch Rücknahme oder Änderung eines angefochtenen Verwaltungsakts i.S.d. § 138 Abs. 2 FGO eingetreten wäre (so schon Beschluss des Bundesfinanzhofes –BFH- vom 23. Januar 1975 IV B 68-69/74, BStBl II 1975, 386, m.w.N.). 2. Bei der Ermessensentscheidung nach § 138 Abs. 1 FGO ist nicht nur der von § 138 Abs. 1 FGO ausdrücklich genannte Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Die Vorschrift räumt dem Gericht einen erheblichen Spielraum ein. Das Gericht kann unter einer Mehrzahl möglicher Verhaltensweisen wählen. Der Entscheidung nach billigem Ermessen sind Elemente des Wertens, Abwägens und Vergleichens immanent (so schon BFH-Beschluss vom 10. November 1971 I B 14/70, BStBl II 1972, 222). a) In vorstehendem Sinne bejahte z.B. der BFH zwar eine Kostenteilung in einem Fall, in dem sich der Antragsteller mit seinem AdV-Antrag unmittelbar an das Gericht gewandt und darauf hin das FA die beantragte AdV gewährt hat (Beschluss vom 26. August 1980 VV S 15/80, BStBl II 1981, 37 m.w.N.). Hat es jedoch der Antragsteller – wie vorliegend – unterlassen, vor der unmittelbaren Anrufung des Gerichts zunächst beim FA einen entsprechenden AdV-Antrag für die Dauer des Gerichtsverfahrens gem. §§ 69 Abs. 2 , 4 FGO zu stellen, obwohl das FA bereits im Vorverfahren vollumfänglich AdV gewährt hatte, können nach Auffassung des Gerichts dem Antragsteller die Kosten nach billigem Ermessen auch vollständig auferlegt werden. b) Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO ist ein unmittelbar bei dem Gericht der Hauptsache angebrachter Antrag auf AdV nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf AdV ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Es handelt sich dabei um den gesetzlichen Regelfall. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) muss der vom FA abgelehnte Antrag des Antragstellers dabei weder substantiiert begründet werden noch muss sich das FA mit der vom Antragsteller vorgetragenen Begründung („qualifiziert“) auseinandergesetzt haben (Beschluss vom 20. Juni 2007 VIII B 50/07, BStBl II 2007, 789). Entscheidend ist für einen unmittelbaren Zugang zum Gericht allein, dass das FA zuvor einen AdV-Antrag für die Dauer des Gerichtsverfahrens abgelehnt hat. Eine andere Sichtweise würde danach zu einer weiteren Verkomplizierung des auf Beschleunigung angelegten Aussetzungsverfahrens führen (BFH a.a.O.). Lediglich ausnahmsweise ist nach § 69 Abs. 4 Satz 2 FGO ein unmittelbar bei Gericht gestellter AdV-Antrag dann statthaft, wenn entweder die Finanzbehörde über den AdV-Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist nicht sachlich entschieden hat (Nr. 1.) oder – was vorliegend zutrifft – eine Vollstreckung drohte (Nr. 2). c) Im vorliegenden Fall hatte das FA dem Antragsteller bereits im Rahmen des Einspruchsverfahrens vollumfänglich AdV gewährt. Weshalb es der Antragsteller bei dieser Sachlage nach Klageerhebung unterließ, entsprechend der Regelungssystematik des Gesetzes zunächst beim FA einen Antrag auf AdV für das nunmehr angestrengte Klageverfahren zu stellen, ist ebenso wenig nachvollziehbar (im Übrigen auch aus Kostengesichtspunkten) dargelegt wie der Umstand, weshalb der Antragsteller erst nach begonnener Vollstreckung einen (dann zulässigen) AdV-Antrag bei Gericht stellte. d) Auch wenn ein bei Gericht gestellter AdV-Antrag – wie vorliegend – gem. § 69 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 FGO wegen drohender Vollstreckung ausnahmsweise auch ohne vorherigen AdV-Antrag bei der Finanzbehörde zulässig ist, verursacht der Antragsteller gleichwohl schuldhaft die Kosten eines gerichtlichen AdV-Verfahrens jedenfalls in den Fällen, in denen das FA bereits im Einspruchsverfahren vollumfänglich AdV gewährt hatte und der Antragsteller dem Gericht keine Gründe dargelegt, weshalb erst im Zeitpunkt der drohenden Vollstreckung ein AdV-Antrag bei Gericht gestellt wird. Hierfür spricht, dass – wie oben dargelegt – der gesetzliche Regelfall des § 69 Abs. 4 FGO von einem vorherigen (ablehnenden) AdV-Antrag bei der Finanzbehörde ausgeht und lediglich in dem gesetzlichen Ausnahmefall der drohenden Vollstreckung ein vorheriger AdV-Antrag entbehrlich ist. Mit dieser Sichtweise wird dem Zweck des auf Beschleunigung angelegten Aussetzungsverfahrens Rechnung getragen. Im Übrigen handelt es sich auch um den einfacheren und kostengünstigeren Weg. Die durch die Inanspruchnahme des Gerichts entstandenen Kosten wären vermeidbar gewesen, wenn sich der Antragsteller zuvor an seinen Gegner gewandt hätte (so auch BFH-Beschluss vom 10. November 1971 I B 14/70, BStBl II 1972, 222). Schließlich wird die Kostentragungspflicht des Antragstellers auch dem Entlastungszweck des § 69 Abs. 4 FGO (vgl. dazu Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit, BTDrucks 8/842, S. 16, zu Art. 3 § 7 des Gesetzentwurfs, sowie zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze, BTDrucks 12/1061, S. 15, zu § 69 dieses Entwurfs) gerecht. Zwar hat es der BFH abgelehnt, aus diesem gesetzgeberisch gewollten Entlastungszweck einen substantiierten AdV-Antrag des Antragstellers und eine „qualifizierte“ Ablehnung durch das FA als weitere ungeschriebene, unmittelbare Zugangsvoraussetzungen wegen des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO zu fordern (BFH-Beschluss vom 20. Juni 2007 VIII B 50/07, BStBl II 2007, 789). Jedoch kann der vom Gesetzgeber gewollte Entlastungszweck bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung vorliegend nach § 138 Abs. 1 FGO zum vollständigen Nachteil des Antragstellers berücksichtigt werden. 3. Die Entscheidungsbefugnis des Berichterstatters beruht auf § 79 a Abs. 1 Nr. 5 FGO i.V.m. § 79 a Abs. 4 FGO.