5 K 1712/08

Tatbestand 1 Im Jahre 2006 stellte die Klägerin ein Wasserkraftwerk zur Erzeugung von Strom fertig und begann mit Stromlieferungen an die Firma A. Komplementärin ist die …-Kraftwerke Beteiligungs GmbH, Kommanditist ist Herr J. A. junior. 2 Bereits im Oktober 1994 zeigte die Klägerin der Stadtverwaltung C. den Beginn der angemeldeten Tätigkeit „Betreiben von Wasserkraftanlagen zur Erzeugung von Elek-troenergie“ an. Der Beklagte erließ für die Jahre 1995-1999 antragsgemäß Gewerbesteuermessbetragsbescheide und Bescheide über die gesonderte Feststellung des vor-tragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1995, 31.12.1996, 31.12.1997, 31.12.1998 und 31.12.1999. Ebenso erließ das Finanzamt T., welches zwischenzeitlich aufgrund einer Sitzverlegung zuständig wurde, antragsgemäß Bescheide für die Jahre 2000 bis 2003. Alle Bescheide sind bestandskräftig. Es wurden jeweils Verluste aus Gewerbebetrieb festgestellt. 3 Für das Jahr 2004 und nachfolgend ist der Beklagte aufgrund erneuter Sitzverlegung für die Besteuerung zuständig geworden. Mit Bescheid vom 05. Oktober 2005 lehnte der Beklagte nunmehr die Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrages für 2004 ab, da aus den vorliegenden Unterlagen ersichtlich sei, dass der Gewerbebetrieb noch nicht in Gang gesetzt worden sei, sondern lediglich Bauarbeiten an der Wasserkraftanlage erfolgt seien. Intern wurde vermerkt, dass vortragsfähige Gewerbesteuerverluste weiterhin festzustellen seien, da bezüglich der bereits in den Vorjahren festgestellten vortragsfähigen Gewerbesteuerverluste keine Änderungsmöglichkeit bestände. Mit Bescheid vom 10. November 2005 stellte der Beklagte den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2004 auf 67.762 € fest. Der Beklagte lehnte ebenso für das Jahr 2005 eine Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrages ab und setzte erneut mit Bescheid vom 29. August 2006 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2005 auf 67.762 € fest. Für das Jahr 2006 setzte der Beklagte mit Bescheid vom 18. November 2008 den Gewerbesteuermessbetrag auf 0,- € fest. Den vortragfähige Gewerbeverlust auf den 31.12.2006 reduzierte der Beklagte mit Bescheid vom 18. November 2008 auf 14.976 €. Erstmalig im Jahre 2007 setzte der Beklagte einen Gewerbesteuermessbetrag mit Bescheid vom 05. August 2008 in Höhe von 13.420 € fest, da nunmehr die vortragsfähigen Gewebeverluste verrechnet waren. 4 In den Jahren zuvor hatte die Klägerin rechtzeitig Einsprüche gegen die Ablehnungen der Festsetzung der Gewerbesteuermessbeträge 2004, 2005, 2006 und 2007 sowie über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2005 und auf den 31.12.2006 eingelegt und um antragsgemäße Bescheidung gebeten. Im Zuge des Einspruchsverfahrens gegen den Gewerbesteuermessbetragsbescheid für 2006 wurde der Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2006 mit Datum vom 18. November 2008 auf 14.976 € geändert. Aufgrund dessen wurde der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2007 ebenfalls mit Datum vom 18. November 2008 nach § 164 Abs. 2 AO geändert. Der auf den 31.12.2006 festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust wurde vollständig in Höhe von 14.976 € angerechnet. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde auf 16.060 € festgesetzt. Mit Einspruchsbescheiden vom 24. November 2008 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück, da der Bau der Wasserkraftanlage noch nicht die sachliche Gewerbesteuerpflicht begründe. 5 Hiergegen richtet sich die Klage vom 01. Dezember 2008. Aufgrund der Bestimmung des Abschnitts 21 Abs. 1 Satz 5 GewStR 1990 und des Nichtanwendungserlasses des Finanzministeriums Baden-Württemberg zu der Entscheidung des BFH vom 20. November 1995 (VIII R 44/92, BStBl 1995 II, 900) begründeten bereits die Vorbereitungshandlungen eine sachliche Gewerbesteuerpflicht. Daher habe der Beklagte auch für die Jahre 1998 und 1999 bereits eine Gewerbesteuerpflicht der Klägerin bejaht. An diese Rechtsauffassung sei er auch für die Folgejahre gebunden, zumal die Klägerin hierauf vertraut habe. Sie habe keinerlei wirtschaftliche Vorsorgemaßnahmen getroffen, so wie es eventuell andere Energieversorger getan hätten. 6 Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Juni 2006 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 24. November 2008 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2004 entsprechend der Erklärung vom 18. Mai 2005 festzustellen, unter Aufhebung des Bescheides vom 29. August 2006 unter Änderung des Bescheides über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2005 vom 29. August 2006 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 24. November 2008 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2005 entsprechend der Erklärung vom 11. Juni 2006 festzustellen, unter Aufhebung des Gewerbesteuermessbetragsbescheides 2006 vom 19. Dezember 2007 in Gestalt der Bescheide vom 08. Februar 2008 und 18. November 2008 sowie der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 24. November 2008 sowie unter Änderung des Bescheides vom 08. Februar 2008 in Gestalt des Bescheides vom 18. November 2008 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2006 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 24. November 2008 den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2006 entsprechend der Erklärung vom 14. August 2007 festzustellen und unter Änderung des Gewerbesteuermessbetrages für 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. November 2008 den Gewerbesteuermessbetrag entsprechend der Erklärung vom 11. April 2008 festzustellen. 7 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 8 Der Beklagte bezieht sich auf die Ausführungen in seinen Einspruchsentscheidungen. 9 Dem Gericht haben die vom Beklagten für die Klägerin geführten Akten (Bilanzen, Verträge, Gewerbesteuer ab 2002 bis 2007 und Rechtsbehelfe) vorgelegen. Entscheidungsgründe 10 Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. 11 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Gewerbesteuergesetz – GewStG - unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen, § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG. Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz - EStG - die selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, die weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch von selbständiger Arbeit oder eines freien Berufes anzusehen ist und den Rahmen privater Vermögensverwaltung überschreitet. Bei endgültiger Entscheidung zur Öffnung eines Gewerbebetriebs beginnt die Gewerblichkeit für die Einkommensteuer bereits mit den ersten vorbereitenden Maßnahmen, die mit dieser in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehen (Urteil des BFH vom 10. Dezember 1992 XI R 45/88, BStBl 1993 II, 583). Die Gewerbesteuerpflicht beginnt jedoch erst dann, wenn sämtliche tatbestandlichen Merkmale eines Gewerbebetriebs erfüllt sind und der Gewerbebetrieb in Gang gesetzt ist. Gewerbesteuerlich liegt ein Gewerbebetrieb also erst mit Beginn der werbenden Tätigkeit vor; bloße Vorbereitungshandlungen genügen nicht (Urteile des BFH vom 15. Januar 1998 IV R 8/97, BStBl 1998 II, 478; vom 05. März 1998 IV R 23/07, BStBl 1998 II, 745). Entscheidend ist somit, wann die Voraussetzungen für die erforderliche Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr tatsächlich erfüllt sind, so dass das Unternehmen sich mit eigenen gewerblichen Leistungen beteiligen kann. Der Zeitpunkt des Beginns bzw. der Einstellung der werbenden Tätigkeit kann nicht generell definiert werden. Er ist vielmehr unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu ermitteln und kann für die verschiedenen Betriebsarten ebenfalls unterschiedlich zu bestimmen sein. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für Einzelgewerbetreibende wie für Personengesellschaften, und zwar unabhängig von der Rechtsform ihrer Gesellschafter (Urteil des BFH vom 22. November 1994 VIII R 44/92, BStBl 1995 II, 900 [901]). 12 Der Umstand, dass die Tätigkeit der Komplementärin der Klägerin nach der Regelung des § 2 Abs. 2 GewStG stets als Betrieb eines Gewerbes gilt, vermag den Zeitpunkt des Beginns der sachlichen Gewerbesteuerpflicht der Klägerin nicht vorzuverlegen. Denn für die Klägerin kommt unabhängig von der Rechtsform ihrer Komplementärin die Vorschrift des § 2 Abs. 1 GewStG zur Anwendung. 13 Der Gewerbebetrieb der Klägerin ist im Jahre 2006 in Gang gesetzt worden, denn die Fertigstellung der Wasserkraftanlage erfolgte im März 2006, die ersten Umsätze wurden im 3. Quartal 2006 angemeldet. Mithin hatte die sachliche Gewerbesteuerpflicht in den Jahren zuvor noch nicht begonnen. Da in den Jahren zuvor die Klägerin aufgrund des langen Genehmigungsverfahrens und der langen Bautätigkeit das Wasserkraftwerk noch nicht fertig gestellt hatte, war sie in den Vorjahren noch nicht zur Stromerzeugung bereit. Sie hatte sich noch nicht mit eigenen gewerblichen Leistungen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Denn die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr setzt nicht nur die Herstellung des Wasserkraftwerkes voraus, sondern dessen Inbetriebnahme, um die zum Verkauf vorgesehene elektrische Energie erzeugen zu können. 14 Auch eine Bindung des Beklagten nach Treu und Glauben, seine bisherige unrichtige Sachbehandlung für die vorliegenden Zeiträume beizubehalten, besteht nicht. Sie bestünde nur, wenn der Beklagte diesbezüglich eine Zusage oder zumindest eine Auskunft erteilt hätte, der eine Rechtsbindung an die bisherige Sachbehandlung auch für die Zukunft entnommen werden kann (Urteil des BFH vom 04. August 1961 VI 269/60 S, BStBl 1961 III 562; Urteil des FG München vom 23. Januar 1995 7 K 2218/90, Haufe-Index 1097234). Dies ist hier nicht geschehen. Weder der Beklagte in den Vorjahren noch das Finanzamt Traunstein nachfolgend haben Zusagen oder Auskünfte erteilt. Im Übrigen bewirkt die Beurteilung in einem früheren Veranlagungszeitraum durch den Beklagten und/oder dem Finanzamt Traunstein nach dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung keine Bindung des Beklagten für künftige Steuerabschnitte. Denn der Beklagte war verpflichtet, für jeden Erhebungszeitraum die Voraussetzungen der Festsetzung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrages erneut zu prüfen. Dabei ist der Beklagte an frühere Rechtsauffassungen selbst dann nicht gebunden gewesen, wenn die Klägerin im Vertrauen auf diese disponiert hat (Urteil des BFH vom 21. Juli 1988 V R 97/83, BFH/NV 1989, 356). Letzteres ist aber von der Klägerin noch nicht einmal behauptet worden. Auch der Aspekt, wie von dem Prozessvertreter in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass die Klägerin auf die rechtliche Anwendung des Beklagten vertraut habe und insofern keinerlei wirtschaftliche Vorsorgemaßnahmen getroffen habe, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Allein das Vertrauen darauf, keine bzw. erst deutlich später Gewerbesteuern zahlen zu müssen, stellt keine wirtschaftliche Disposition in Form von finanziellen Belastungen wie z. B. durch Investitionen dar. 15 Des Weiteren hatte der Beklagte bei seiner Rechtsentscheidung die Gewerbesteuerrichtlinien – GewStR - 1998 zu beachten. Durch die Neufassung der GewStR 1998 findet Abschnitt 21 Abs. 1 Satz 5 der GewStR 1990 keine Anwendung mehr. Während nach der alten Regelung bereits die Aufnahme jeglicher mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit die Gewerbesteuerpflicht begründete, beginnt entsprechend Abschnitt 18 Abs. 1 Satz 5 GewStR 1998 die Gewerbesteuerpflicht nunmehr erst, wenn der Gewerbebetrieb in Gang gesetzt worden ist. Steuerpflichtige konnten lediglich bis einschließlich des Erhebungszeitraumes 1998 noch nach Abschnitt 21 Abs. 1 Satz 5 GewStR 1990 verfahren, Abschnitt 18 Abs. 1 Satz 6 GewStR. Damit war auch zwischenzeitlich der Nichtanwendungserlass des Finanzministeriums Baden-Württemberg und der weiteren obersten Finanzbehörden der Länder vom 20. November 1995 zur Entscheidung des BFH vom 22. November 1994 überholt, der ein weiteres Verfahren nach Abschnitt 21 Abs. 1 Satz 5 GewStR 1990 vorsah. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.