3 K 403/10

Leitsatz: 1. Verbleibt das wirtschaftliche Eigentum aufgrund der getroffenen Bestimmungen in den Leihverträgen und der Art ihres Vollzugs ausnahmsweise bei dem Finanzinstitut als Verleiher, wird nur eine leere Eigentumshülle bei der Entleiherin erlangt.(Rn.42) (Rn.45) (Rn.47) (Rn.49) 2. Der Umstand, dass die Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft im Rahmen der Wertpapierleihe eine Sicherheit bei dem Finanzinstitut hinterlegt hat, aus deren Verzinsung sie einen Zinsgewinn erzielte und sich so insgesamt eine positive Vorsteuerrendite zugunsten der Muttergesellschaft ergab, ändert daran nichts. Die Möglichkeit, die tatsächliche Sachherrschaft über die verliehenen Wertpapiere auszuüben, wird in keiner Weise davon beeinflusst, ob der Darlehensnehmer aus einer im Zusammenhang mit dem Wertpapierdarlehen gewährten Sicherheit insgesamt eine positive oder negative Vorsteuerrendite erzielt.(Rn.48) 3. Ausgaben müssen objektiv mit dem Betrieb zusammenhängen und subjektiv dazu bestimmt sein, dem Betrieb zu dienen. Ein objektiver Zusammenhang mit dem Betrieb besteht, wenn die Ausgaben mit bestimmten Betriebseinnahmen in Verbindung stehen (hier: Leihgebühr erfüllt den Zweck die Verzinsung der Sicherheit zu ermöglichen, so dass eine Verbindung mit den Zinseinnahmen besteht, anders als bei den Kompensationszahlungen, mit denen lediglich die erhaltenen Dividenden an das Finanzinstitut weitergeleitet wurden).(Rn.58) (Rn.59) 1. Der Bescheid über die Ablehnung des Antrages auf Änderung nach § 164 Abs. 2 AO vom 17. Dezember 2009 und die hierzu ergangene Einspruchs-entscheidung vom 17. Februar 2010 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid für 2007 über Körperschaftsteuer vom 28. Mai 2014 dahingehend zu ändern, dass als zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft (§ 14 KStG) ein um € (zusammengesetzt aus Leihgebühren i.H.v. € und nicht abziehbaren Ausgaben von €) geminderter Betrag berücksichtigt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte i.H.v. 8,5 v.H. und in Übrigen die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet, hinsichtlich des ersten Hilfsantrages jedoch begründet. I. Nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO kann eine Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben oder geändert werden, solange der Vorbehalt wirksam ist. Der Steuerpflichtige kann nach § 164 Abs. 2 Satz 2 AO die Aufhebung oder Änderung jederzeit beantragen. Die Klägerin hat im Streitfall mit Ihrem Antrag vom 27. November 2009 einen entsprechenden Antrag gestellt, dessen Ablehnung letztlich zum Klageverfahren führte. Der letzte Änderungsbescheid vom 28. Mai 2014, mit dem der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben worden ist, steht einer klageweisen Verfolgung der Änderung nicht entgegen, denn er ist nach § 68 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) ebenfalls zum Gegenstand des hiesigen Klageverfahrens geworden (BFH-Urteil vom 25. Februar 2009 IX R 24/08 BStBl. II 2009, 587). II. Die von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag begehrte Änderung kommt indes nicht in Betracht, da § 8b KStG mangels wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin an den geliehenen Wertpapieren im Streitfall insgesamt keine Anwendung findet. Auf die Frage einer eventuellen Verfassungswidrigkeit der rückwirkenden Anwendung von § 8b Abs. 10 KStG kommt es damit nicht an. 1. Die Berücksichtigung der für den Dividendenbezug entrichteten Kompensationszahlungen als Betriebsausgaben setzt voraus, dass der Klägerin die Dividenden steuerrechtlich zuzurechnen sind. Dies ist nicht der Fall. a) Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich nach § 20 Abs. 5 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG. Hiernach erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen – wozu auch Dividenden gehören (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) – der Anteilseigner. Anteilseigner in diesem Sinne ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 5 Satz 2 EStG). Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. "Eigentümer" im Sinne dieser Regelung ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsguts. Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an die Person erfolgt, die die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (vgl. BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFHE 246, 15). b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles kein wirtschaftliches Eigentum an den von ihr entliehenen Aktien erlangt. aa) Nach der Rechtsprechung des BFH sind bei einer Wertpapierleihe zwar die allgemeinen Grundsätze zum Übergang des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen anzuwenden. Danach werden die Erträge aus den "verliehenen" Wertpapieren regelmäßig dem Entleiher zuzurechnen sein, weil er zivilrechtlicher Eigentümer der Wertpapiere wurde (BFH-Urteile vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFHE 197, 63; in BFHE 246, 15). Auch im Streitfall wurde die Tochtergesellschaft der Klägerin zivilrechtliche Eigentümerin der Wertpapiere. Denn bei der Wertpapierleihe handelt es sich um einen Sachdarlehensvertrag, aufgrund dessen der Verleiher verpflichtet wird, dem Entleiher das Eigentum an den Aktien zu übertragen. Der Entleiher wiederum wird verpflichtet, nicht dieselben, sondern Papiere gleicher Art und Ausstattung nach Ablauf der Vertragslaufzeit zurück zu übereignen (BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFHE 246, 15). bb) Jedoch verblieb im Streitfall das wirtschaftliche Eigentum ausnahmsweise bei dem Finanzinstitut als Verleiher. Dies folgt aus den Bestimmungen der abgeschlossenen Leihverträge und der Art ihres Vollzugs. So waren die streitgegenständlichen Geschäfte schon nicht darauf angelegt, der Tochtergesellschaft der Klägerin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den "verliehenen" Aktien zukommen zu lassen. Denn das Finanzinstitut hatte sich diese in Gestalt der Kompensationszahlungen vollständig vorbehalten (siehe Nr. 6 des Rahmen-vertrages). Auch entstanden zugunsten der Tochtergesellschaft keinerlei Liquiditätsvorteile aus einer etwaigen zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung, weil die Zahlungen zeit- und betragsgleich erfolgten (siehe ebenfalls Nr. 6 des Rahmenvertrages). Es ist ferner nicht erkennbar, dass es angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel darauf angekommen wäre, Stimmrechte von Seiten der Tochtergesellschaft auszuüben. Hierzu hat die Klägerin selbst ausgeführt, dass es angesichts der gehaltenen Aktienumfänge nicht möglich war, den Stimmbildungsprozess in den Hauptversammlungen der Aktiengesellschaften, deren Aktien entliehen worden waren, zu beeinflussen. Damit stellt die Klägerin bereits selbst klar, dass es ihrer Tochtergesellschaft gerade nicht auf die Ausübung von Stimmrechten angekommen ist. Auch ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass es der Tochtergesellschaft darauf angekommen wäre, die erhaltenen Wertpapiere in irgendeiner Weise wirtschaftlich z.B. zu Zwischenfinanzierungszwecken zu nutzen. Es erfolgte zudem auch kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Wertpapieren üblicherweise verbunden sind. So war die Verleiherin berechtigt, die Darlehen jederzeit mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Bankarbeitstagen zu kündigen (siehe Nr. 7 des Rahmenvertrages). Der Tochtergesellschaft der Klägerin wiederum war die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien nicht möglich und dies war auch nicht intendiert. Es wurden Aktien in bestimmter Stückzahl zu einem bestimmten Stückpreis verliehen und binnen kurzer Zeit (die längste Haltensdauer betrug 22 Tage) zurückgegeben, wobei die Rückgewähr sich auf Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge bezog. Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken für die Klägerin ergaben sich hieraus nicht. Eine sonstige wirtschaftlich sinnhafte "Benutzung" der Aktien und des von ihnen verkörperten Werts oder eine tatsächliche oder zumindest beabsichtigte Ausübung der durch den zivilrechtlichen Übereignungsakt eingeräumten umfassenden Verfügungsbefugnis über die Aktien ist nicht feststellbar und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Die Gesamtwürdigung der Umstände dieses Einzelfalls ergibt folglich, dass der Tochter-gesellschaft der Klägerin lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, verschafft wurde, die es ihr ermöglichen sollte, formal – gemäß § 8b Abs. 1 KStG – steuerfreie Dividenden zu beziehen und zugleich steuerlich abziehbare Betriebsausgaben (Dividendenkompensationszahlungen und Leihgebühren) zu generieren, um hieraus einen Steuervorteil zu erzielen (ebenso wie hier BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BStBl. II 2016, 961 m.w.N.). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Tochtergesellschaft der Klägerin im Rahmen der Wertpapierleihe eine Sicherheit bei dem Finanzinstitut hinterlegt hat, aus deren Verzinsung sie einen Zinsgewinn i.H.v. € (€ Zinsen abzüglich € Leihgebühr) erzielte und sich so insgesamt in dieser Höhe eine positive Vorsteuerrendite zugunsten der Klägerin ergab. Denn das Kriterium einer positiven Vorsteuerrendite ist schon dem Grunde nach nicht geeignet, die Frage zu beantworten, ob im Rahmen einer Wertpapierleihe, die mit einer verzinslichen Sicherheitsleistung unterlegt ist, die Wertpapiere dem Darlehensnehmer oder dem Darlehens-geber gemäß § 39 AO zuzurechnen sind. Eine positive Vorsteuerrendite lässt keine Rückschlüsse darauf zu, ob, wie von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO vorausgesetzt, die Zurechnung abweichend von der Regelzurechnung des § 39 Abs. 1 AO an den Darlehens-geber erfolgen kann, da er die tatsächliche Sachherrschaft über die Wertpapiere weiterhin in der Weise ausübt, dass er den Darlehensnehmer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Die Möglichkeit, die tatsächliche Sachherrschaft über die verliehenen Wertpapiere auszuüben, wird in keiner Weise davon beeinflusst, ob der Darlehensnehmer aus einer im Zusammenhang mit dem Wertpapierdarlehen gewährten Sicherheit insgesamt eine positive oder negative Vorsteuerrendite erzielt (ebenso Finanzgericht Niedersachsen Urteil vom 17. November 2016 6 K 230/15, juris). 2. Aus dem damit fehlenden wirtschaftlichen Eigentum der Tochtergesellschaft der Klägerin folgt zum einen, dass die aus den entliehenen Aktien gezahlten Dividenden nicht als Einkünfte der Tochtergesellschaft als Entleiherin zuzurechnen sind. Sowohl die entliehenen Wertpapiere, als auch die hieraus gezahlten Dividenden sind dem Finanzinstitut als Verleiher zuzurechnen und bei diesem steuerlich zu erfassen (ebenso: BMF-Schreiben vom 11. November 2016 VV DEU BMF 2016-11-11 IV C 6-S 2134/10/10003-02, BStBl. I 2016, 1324). Der vom Beklagten gezogene Vergleich mit dem, dem Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 28. Januar 2020 (4 K 890/17) zugrundeliegenden Sachverhalt ist in diesem Zusammenhang nicht zielführend, da sich dieser vom hier vorliegenden Sachverhalt grundlegend unterscheidet. So stand beim Hessischen Finanzgericht der Fall wechselseitiger Wertpapierübertragungen im Streit, während im hiesigen Fall Wertpapiere lediglich vom Finanzinstitut auf die Tochtergesellschaft, nicht aber in umgekehrter Richtung verliehen wurde. Im Übrigen ergibt sich auch aus besagtem Urteil des Hessischen Finanzgerichts im Hinblick auf die Berücksichtigung von Dividenden als Betriebseinnahmen entgegen der Ansicht des Beklagten nichts Anderes. Die Berücksichtigung steuerpflichtiger Betriebseinnahmen beruhte dort vielmehr auf dem (im hiesigen Fall nicht vorliegenden) Umstand, dass den der dortigen Klägerin nicht zugerechneten Bruttodividenden ein betragsgleicher Ertrag aus der Verleiherin überlassenen festverzinslichen Wertpapieren gegenüberstand. Weitere Folge aus dem Umstand, dass die Wertpapiere im Streitfall der Klägerin wirtschaftlich nicht zugerechnet werden können, ist, dass auch die Weiterleitung der Dividenden (Kompensationszahlungen) an den Verleiher der Aktien nicht einkommens-mindernd berücksichtigt werden kann. 3. Da es im Streitfall bereits an der wirtschaftlichen Zurechnung der Aktien und Dividenden zur Tochtergesellschaft der Klägerin fehlt und damit ein Abzug der Kompensations-zahlungen als Betriebsausgaben ausscheidet, kommt es auf die Frage, ob ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt, nicht mehr an. II. Mit ihrem ersten Hilfsantrag ist die Klage jedoch erfolgreich. 1. Im Hinblick auf den vom Beklagten als nichtabziehbare Aufwendungen behandelten Betrag i.H.v. € ergibt sich dies aus der oben dargelegten Nichtanwendbarkeit von § 8b KStG. Im Streitfall hat der Beklagte 5 % der von ihm der Tochtergesellschaft der Klägerin zugerechneten Dividenden i.H.v. €, also einen Betrag i.H.v. € im Rahmen der Veranlagung zur Körperschaftsteuer als nichtabziehbare Aufwendungen behandelt, also in entsprechender Höhe die Einkünfte der Tochtergesellschaft der Klägerin und letztlich der Klägerin selbst erhöht. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Da nach den obigen Ausführungen auch § 8b Abs. 5 KStG, der 5 % der vereinnahmten Dividenden als nichtabziehbare Ausgaben definiert, im Streitfall nicht anwendbar ist, muss diese Verringerung der Betriebsausgaben rückgängig gemacht werden. 2. Ebenso ist die Leihgebühr i.H.v. als Betriebsausgabe zu berücksichtigen. a) Betriebsausgaben sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Ausgaben müssen objektiv mit dem Betrieb zusammenhängen und subjektiv dazu bestimmt sein, dem Betrieb zu dienen. Ein objektiver Zusammenhang mit dem Betrieb besteht, wenn die Ausgaben mit bestimmten Betriebseinnahmen in Verbindung stehen (Bode in Kirchhof EStG, 19. Aufl. 2020, § 4 Rn. 161 f. m.w.N.; Loschelder in Schmidt EStG, 38. Aufl. 2019, § 4 Rn. 480 m.w.N). b) Eine derartige Verbindung der Leihgebühr mit Einnahmen der Tochtergesellschaft besteht im Streitfall im Hinblick auf die Zinseinnahmen in hinreichendem Maße. Denn im Gegensatz zu den Kompensationszahlungen, mit denen lediglich die erhaltenen Dividenden an das Finanzinstitut weitergeleitet wurden, hatte die Zahlung der Leihgebühr im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Anlagegeschäfts (auch) den Zweck, die Verzinsung der Sicherheit zu ermöglichen. III. Das Problem eventuell angerechneter Kapitalertragsteuer ist für das hiesige Verfahren nicht relevant, sondern müsste ggf. – wie der Beklagte selbst ausführt – in einem gesonderten Verfahren behandelt werden. IV. Da die Klägerin bereits mit ihrem ersten Hilfsantrag erfolgreich war, erübrigte sich eine Entscheidung über den zweiten Hilfsantrag. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Beteiligten streiten darüber, ob und ggf. in welcher Höhe Aufwendungen, die eine Tochtergesellschaft der Klägerin im Rahmen mehrerer Wertpapierleihgeschäfte hatte, als Betriebsausgaben abgezogen werden können. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand laut Eintragung im Handelsregister B des Amtsgerichts Stendal (HRB) u.a. die Erbringung von Dienstleistungen und das Errichten und Betreiben entsprechender Anlagen im Chemiebereich am Standort Z ist, einschließlich die Durchführung sonstiger Geschäfte, die den vorgenannten Zwecken zu dienen geeignet sind. Zwischen der Klägerin als Organträgerin und ihrer 100 %igen Tochtergesellschaft C (im Weiteren: Tochtergesellschaft) als Organgesellschaft bestand im Streitjahr unstreitig ein körperschaft- und gewerbesteuerrechtliches Organschaftsverhältnis, nach dem das Einkommen der Tochtergesellschaft der Klägerin zuzurechnen und von dieser zu versteuern war. Auf der Basis eines zwischen der Tochtergesellschaft und dem Finanzinstitut D (im Weiteren: Finanzinstitut) abgeschlossenen Rahmenvertrages für Wertpapiere vom 19. September 2006 wurden vom 8. Januar 2007 bis zum 26. März 2007 unstreitig diverse Wertpapiergeschäfte durchgeführt. Die hieraus resultierenden Dividendenerträge und Zinserlöse wurden als Betriebseinnahmen bei der Tochtergesellschaft erfasst. Im Gegenzug waren (unstreitig) von dieser nach der vertraglichen Regelung in Höhe der erzielten Dividenden aus den Wertpapieren Kompensationszahlungen an das Finanzinstitut zuzüglich einer Leihgebühr zu zahlen. In dem Rahmenvertrag heißt es wörtlich: „1. (1) … Jede der Parteien kann sowohl Darlehensgeber als auch Darlehensnehmer sein. … Der Darlehensnehmer ist zur Rückgewähr von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet. … 3. (2) Die Parteien sind sich einig, dass mit der Lieferung das unbeschränkte Eigentum … an den Darlehenspapieren auf den Darlehensnehmer übergeht. … … 6. (1) Die während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen stehen dem Darlehensgeber zu. Den Gegenwert hat der Darlehensnehmer mit Wertstellung zum Tag der tatsächlichen Zahlung durch den Emittenten zuzüglich des Betrages einbehaltener Steuern und Abgaben sowie Steuergutschriften an Darlehensgeber zu zahlen („Kompensationszahlung“). … 7. (4) Der Darlehensnehmer hat die Darlehenspapiere am Fälligkeitstag auf das vereinbarte Konto zurückzuliefern. …“ Die Tochtergesellschaft erklärte in ihrer Steuererklärung für das Jahr 2007 Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 KStG i.H.v €. Die Aufwendungen aus Kompensationszahlungen und Leihgebühren in Höhe von (unstreitig) insgesamt € hatte die Tochtergesellschaft in ihrer Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007 zunächst als nicht abziehbare Aufwendungen nach § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG behandelt (und so das der Klägerin zuzurechnende Einkommen entsprechend erhöht). Die Klägerin hatte dies übernommen und in ihrer Körperschaftsteuererklärung 2007 vom 19. Dezember 2008 entsprechend erklärt. Der Beklagte veranlagte mit Körperschaftsteuerbescheid vom 26. Februar 2009 entsprechend. Als zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft setzte er dabei einen Betrag von € an. Der Bescheid erging nach § 164 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Am 27. November 2009 stellte die Klägerin beim Beklagten einen Antrag auf Änderung dieses Bescheides nach § 164 Abs. 2 AO dahingehend, den bislang als nicht abzugsfähige Betriebsaufwendungen behandelten Betrag in Höhe von € als abzugsfähig zu berücksichtigen und so auch das zu versteuernde Einkommen der Klägerin um diesen Betrag zu mindern. Zur Begründung ihres Antrags brachte sie vor, dass die zeitlich rückwirkende Anwendung des mit Gesetz vom 14. August 2007 neu eingeführten § 8b Abs. 10 KStG gegen das Rückwirkungsverbot und gegen den Vertrauensschutz verstoße und somit verfassungswidrig sei. Der Beklagte lehnte den Änderungsantrag mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 ab. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2010 als unbegründet zurück. Hiergegen hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2010 (Eingang bei Gericht am selben Tag) Klage erhoben, die sie zunächst wiederum damit begründet hat, dass die rückwirkende Anwendung des § 8b Abs. 10 KStG verfassungswidrig sei. § 37 Abs. 7 Satz 9 KStG ordne an, dass § 8b Abs. 10 KStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 2007 anzuwenden sei. Die Fassung der Regelung, die dieser Anwendungsvorschrift zugrunde liege, entstamme Art. 2 des Gesetzes vom 14. August 2007. Erstmalig bekannt geworden sei die rückwirkende Anwendung im Referentenentwurf zum Unternehmensteuerreformgesetz mit Stand 5. Februar 2007. Fraglich erscheine die Anwendbarkeit insbesondere für Wertpapierleihgeschäfte zwischen dem 1. Januar und dem 5. Februar 2007. Die Klägerin habe schon vor dem Zeitpunkt des Bekanntwerdens der beabsichtigten gesetzlichen Änderung die hier maßgebenden Vorgänge vorgenommen, also disponiert. Wertpapierleihgestaltungen in der bei der Klägerin durchgeführten Form seien seit Jahren allgemein bekannt gewesen, ohne dass der Gesetzgeber eine zwingende Notwendigkeit gesehen habe, korrigierend einzugreifen. Sie hätten bis zur Gesetzesänderung auf der seinerzeitigen Systematik des Gesetzes beruht und seien zudem durch entsprechende Verfügungen der Finanzverwaltung gestützt worden. Damit sei der Hinweis in der Gesetzesbegründung, wonach das Betriebsausgabenabzugsverbot gem. § 8b Abs. 10 KStG zur wirksamen Beendigung nicht vertrauensgeschützter professioneller Steuerumgehungsgestaltungen für den gesamten Veranlagungszeitraum 2007 dienen soll, unzureichend. Denn bei einem dringenden öffentlichen Interesse an der Beendigung der Gestaltung hätte der Gesetzgeber bereits in der Vergangenheit einschreiten können und müssen. Aufgrund der gesetzgeberischen Untätigkeit in den vergangenen mehr als zehn Jahren fehle es an einer ausreichenden Begründung, warum ein unverzügliches rückwirkendes Eingreifen zwingend geboten ist. Die Klägerin bzw. ihre Tochtergesellschaft habe ihre Dispositionen bei den Wertpapierleihgeschäften alle vor dem Gesetzesbeschluss des Bundestages bzw. der Verkündung des Gesetzes getroffen und auch abgeschlossen. Damit sei das Vertrauen der Klägerin in die damalige Rechtslage schutzwürdig, da erst später eine Rechtsänderung bekannt geworden sei, die dazu führte, dass bisher als abzugsfähig betrachtete Betriebsausgaben nunmehr rückwirkend als steuerlich nicht abzugsfähige Betriebsaufwendungen behandelt werden sollen. Außerdem weist die Klägerin auf das beim Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 2 BvL 1/11 anhängige Verfahren hin, in dem auch die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der rückwirkenden Anwendung einer steuerrechtlichen Regelung (jedoch nicht des § 8b Abs. 10 KStG) thematisiert ist und das aufgrund des Beschlusses des Bundesfinanzhofes vom 7. Dezember 2010 (dortiges Aktenzeichen IX R 70/07) vorgelegt worden ist (und nach aktuellem Stand noch nicht entschieden ist). Weiter trägt die Klägerin vor, dass sie die Grundsätze des BFH-Urteils vom 18. August 2015 (I R 88/13) für nicht anwendbar halte. Anders als im Fall des BFH seien die Wertpapiere ihrer Tochtergesellschaft auch wirtschaftlich zuzurechnen. Die geschlossenen Leihverträge führten nicht zu einer ausnahmsweise vom Zivilrecht abweichenden Zuordnung der wirtschaftlichen Inhaberschaft an den Wertpapieren im Sinn des BFH-Urteils. Dies folge daraus, dass die Inhaberschaft an den Wertpapieren über mehrere Tage bestanden habe und deshalb zur Begründung einer zivilrechtlichen Inhaberschaft ohne eine davon abweichende wirtschaftliche Zuordnung ausreichen sollte. Das Wertpapierleihgeschäft erzeuge beim Verleiher einen Liquiditätsvorteil. Auf Ebene des Entleihers (also der Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft) entstehe ein Gewinn durch einen Zinsvorteil. Ein vertraglicher Ausschluss des mit den Wertpapieren einhergehenden Stimmrechtes habe zu keiner Zeit bestanden. Ob Stimmrechte in Vertretung der Tochtergesellschaft auf den in 2007 durchgeführten Hauptversammlungen der emittierenden Unternehmen ausgeübt wurden, sei heute nicht mehr aufklärbar. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass die gehaltenen Aktienumfänge den Stimmbildungsprozess in den Hauptversammlungen nicht hätten beeinflussen können. Es sei unzulässig, daraus abzuleiten, dass es der Klägerin nicht auf die Ausübung des Stimmrechts angekommen sei. Ein Gestaltungsmissbrauch liege außerdem nicht vor. Denn neben der eigentlichen Transaktion der Wertpapiere habe auch die Hinterlegung einer Sicherheit i.H.v. € stattgefunden. Diese sei zu verzinsen gewesen. Es habe sich hieraus ein Zinsertrag i.H.v. € ergeben. Die Leihgebühr habe lediglich € betragen, so dass sich ein Überschuss i.H.v. € ergeben habe. Es sei also eine positive Vorsteuerrendite im Sinn des BMF-Schreibens vom 11. November 2016 entstanden, so dass kein Gestaltungsmissbrauch vorliege. Die Sicherheitsleistung sei bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit des Wertpapierdarlehensgeschäftes in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Darüber hinaus bestimme das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 (VV DEU BMF 2017-07-17 IV C 1-S 2252/15/10030:005), dass kein Gestaltungsmissbrauch vorliege, wenn der Darlehensnehmer nicht von Marktpreisrisiken ausgeschlossen ist. Aus dem Rahmenvertrag gehe im Streitfall hervor, dass ein Wertausgleich gefordert werden kann, wenn die Darlehenssumme der einen Partei an einem Bankarbeitstag die Darlehenssumme der anderen Partei unterschreitet. Das Marktrisiko sei also für keine der beiden Parteien ausgeschlossen gewesen. Vielmehr seien sowohl Preissteigerungen (vom Darlehensgeber) als auch Preisminderungen (vom Darlehensnehmer) auszugleichen gewesen. Im Übrigen sei kein Steuergesetz umgangen, sondern lediglich eine durch das Gesetz eingeräumte Möglichkeit der Steuergestaltung genutzt worden. Hilfsweise seien jedenfalls die Leihgebühr und die bislang als nichtabziehbare Betriebsausgaben behandelten 5 % der Dividenden als Betriebsausgaben abziehbar. Auch der Bundesfinanzhof habe in seinem Urteil in der Sache I R 88/13 auf den um Betriebsausgaben aus Leihgebühren geminderten Steuerbilanzgewinn abgestellt. Weiter führte die Klägerin aus, dass die in den Steuererklärungen des Jahres 2007 angerechnete Zinsabschlagsteuer i.H.v. € zu keinem Teil aus den Wertpapierdarlehensgeschäften entstanden sei. Zum Nachweis legte sie Steuerbescheinigungen diverser Kreditinstitute vor, aus denen sich in Summe die angerechnete Zinsabschlagsteuer ergibt. Die im Zusammenhang mit dem Wertpapierleihgeschäft angefallenen Dividenden seien von ausländischen Unternehmen gezahlt worden, die weder Sitz noch Geschäftsleitung im Inland gehabt hätten. Die Klägerin habe keine Kapitalertragsteuer/Zinsabschlagsteuer-Erstattung aus dem Wertpapierleihgeschäft erhalten. Sie übersandte zum Nachweis auch hierzu eine entsprechende Aufstellung, aus der sich die von insgesamt sechs Unternehmen (E, F, G, H, I, J) gezahlten Dividenden ergeben. Die sich daraus ergebende Summe der Dividenden stimmt mit den in der Steuererklärung für 2007 der Tochtergesellschaft erklärten Bezüge i.S.v. § 8b Abs. 1 KStG überein. Alle sechs Unternehmen haben ihren Sitz im Y. Weiterhin ergibt sich aus der Aufstellung, dass sich die Haltedauer im längsten Fall (H) auf etwas mehr als drei Wochen belief. Weitere oder andere vertragliche Vereinbarungen als der Rahmenvertrag, so die Klägerin zuletzt, seien nicht bekannt. Die Klägerin beantragt, den Bescheid über die Ablehnung des Antrages auf Änderung nach § 164 Abs. 2 AO vom 17. Dezember 2009 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid für 2007 über Körperschaftsteuer vom 28. Mai 2014 dahingehend zu ändern, dass als zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft (§ 14 KStG) ein um € geminderter Betrag berücksichtigt wird, hilfsweise eine Minderung um € vorzunehmen, die sich aus Leihgebühren von € und nicht abziehbaren Ausgaben von € zusammensetzt, äußerst hilfsweise den Zinsertrag i.H.v. € aus der Hinterlegung der Sicherheit nicht der Besteuerung zu unterwerfen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung führt er zunächst aus, er gehe davon aus, dass der Gesetzgeber die Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Änderung von § 8b Abs. 10 KStG geprüft habe und zu dem Schluss gekommen sei, dass die Regelung nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Außerdem, so der Beklagte weiter, könnten ausgehend von den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18. August 2015 (I R 88/13) die geliehenen Wertpapiere der Klägerin wirtschaftlich nicht zugerechnet werden. Im Hinblick auf den Hilfsantrag der Klägerin vertritt er die Ansicht, dass die Leihgebühren i.H.v. € nicht als Betriebsausgaben abziehbar seien und verweist diesbezüglich auf ein BMF-Schreiben vom 11. November 2016 (VV DEU BMF 2016-11-11 IV C 6-S 2134/10/10003-02) und auf das Urteil vom 28. Januar 2020 des Hessischen Finanz-gerichts (4 K 890/17). Hiernach könnten die Wertpapiere dem Darlehensnehmer auch dann nicht wirtschaftlich zugerechnet werden, wenn die gewählte Gestaltung als missbräuchlich einzuordnen und vom Fehlen eines wirtschaftlich vernünftigen Grundes für das Rechtsgeschäft auszugehen sei. Der Beklagte sieht auch im Streitfall einen Gestaltungs-missbrauch als gegeben an, was seines Erachtens dazu führt, dass die Leihgebühren nicht als Betriebsausgabe abziehbar sind. Außerdem sei zu prüfen, in welcher Höhe durch die Klägerin Kapitalertragsteuer aus den Wertpapierleihgeschäften angerechnet wurde. Falls eine Anrechnung erfolgt sei, dürfte dies rechtswidrig sein, so dass eine Rückforderung gemäß § 130 Abs. 2 AO in einem separaten Verfahren erfolgen müsse. Weiterhin sei von Bedeutung, ob sich aus der Nichtanerkennung der Wertpapierleihe aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen Ansprüche der Klägerin ergeben könnten, die eine ertragsteuerliche Auswirkung zur Folge haben könnten. Mit Bescheid vom 14. Februar 2011 hat der Beklagte einen Änderungsbescheid zur Körperschaftsteuer 2007 erlassen, bei dem er ein gemindertes zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft i.H.v. € berücksichtigte. Es ist in diesem Zusammenhang jedoch keine Änderung im Hinblick auf den hier streitigen, als nicht abzugsfähigen Aufwand eingestuften Betrag erfolgt. Der Vorbehalt der Nachprüfung ist bestehen geblieben. Des Weiteren hat von September 2011 bis November 2013 eine Betriebsprüfung betreffend die Jahre 2006 bis 2009 bei der Klägerin stattgefunden. Der diesbezügliche Bericht datiert auf den 20. Dezember 2013. Im Zusammenhang mit der Organschaft zwischen der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft hat der Prüfer einen steuerlichen Ausgleichsposten nach R 63 KStR (Textziffer 26) gebildet. Außerdem ist unter Textziffer 37 des Berichts festgehalten, dass das der Klägerin zuzurechnende Einkommen ihrer Organgesellschaften für das Jahr 2007 insgesamt € beträgt. Dabei stammen € von der Tochtergesellschaft. Dies beruhe auf den bei den Organgesellschaften durchgeführten Betriebsprüfungen. Diese Betriebsprüfung bei der Tochtergesellschaft hat von Dezember 2011 bis November 2013 stattgefunden und betrifft ebenfalls die Jahre 2006 bis 2009. Der diesbezügliche Bericht datiert ebenfalls auf den 20. Dezember 2013. Die Frage des als nicht abzugsfähigen Aufwendung eingestuften, hier streitigen Betrages ist dabei nicht problematisiert worden. Der die Ergebnisse der Betriebsprüfung umsetzende Körperschaftsteuerbescheid datiert auf den 28. Mai 2014 und geht von einem zuzurechnenden Einkommen der Organgesellschaft i.H.v. € aus. Der Vorbehalt der Nachprüfung ist aufgehoben worden. Dem Senat lagen die den Streitfall betreffenden Akten des Beklagten vor (je eine Akte Körperschaftsteuer 2007 betreffend die Klägerin und die Tochtergesellschaft, je eine Bilanzakte betreffend die Klägerin und die Tochtergesellschaft, eine Berichtsakte betreffend die Klägerin und eine Rechtsbehelfsakte betreffend die Klägerin).