5 Ko 762/24

Leitsatz: Die Aussetzung der Vollstreckung kommt nur bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Kostenfestsetzung in Betracht.(Rn.14) Die Vollstreckung des Kostenfestsetzungsbeschlusses – 5 K 007/23 – vom 05. November 2024 wird bis zur Entscheidung über die Erinnerung vom ( . . . ) oder deren anderweitiger Erledigung einstweilen ausgesetzt, soweit aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss Kosten von mehr als 1.252,00 Euro beigetrieben werden sollen. Im Übrigen wird der Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollstreckung abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. II. 1. Der nach § 149 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestellte Antrag, die Vollstreckung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 05. November 2024 einstweilen auszusetzen, ist zulässig. Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle hat keine aufschiebende Wirkung, weil die Prozessordnung die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 131 Abs. 1 Satz 1 FGO ausschließlich bei Ordnungs- und Zwangsmitteln vorsieht. Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05. November 2024 hindert daher nicht die zwangsweise Beitreibung der Erstattungsforderung durch den Erinnerungsgegner. 2. Der Antrag hat nur teilweise – nämlich hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 2.017,60 Euro – Erfolg. Das Gesetz enthält keine Regelungen dazu, nach welchen Kriterien über die Anordnung der Aussetzung der Vollstreckung zu entscheiden ist, und stellt die Entscheidung – da es sich bei § 149 Abs. 3 FGO um ein Kann-Bestimmung handelt – in das Ermessen des Gerichts. Im Regelfall ist es geboten, die Entscheidung in Anlehnung an die Vorschriften über das Verfahren des einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes in § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO von den Erfolgsaussichten der Erinnerung abhängig zu machen [Brandis, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, Stand: Oktober 2024, § 149 FGO RdNr. 25; Schwarz, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: November 2024, § 149 FGO RdNr. 45]. Die Aussetzung der Vollstreckung kommt deshalb nur bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Kostenfestsetzung in Betracht. Rechtsgrundlage des angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 05. November 2024 sind § 149 Abs. 1 FGO und die §§ 103 - 107 der Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 155 Satz 1 FGO. Danach setzt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle auf der Grundlage der gerichtlichen Kosten(grund)entscheidung, die mit dem Beschluss vom 19. Mai 2023 getroffen wurde, auf Antrag die dem Erinnerungsgegner von dem Erinnerungsführer zu erstattenden außergerichtlichen Kosten durch den Kostenfestsetzungsbeschluss fest. Da sich der Erinnerungsgegner in dem Prozessverfahren 5 K 007/23 durch einen Rechtsanwalt hat vertreten lassen, ist nach Nr. 3200 des Vergütungsverzeichnisses zum Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG) – VV RVG – eine 1,6-fache (anwaltliche) Verfahrensgebühr angefallen, deren Höhe sich nach Maßgabe des § 13 RVG aus der Höhe des Streitwertes errechnet. Diese hat der Erinnerungsgegner zur Festsetzung angemeldet und ebenso die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr. 7002 VV RVG. Die Berechnung der genannten Verfahrensgebühr erfordert die Feststellung des Streitwertes. Die Ermittlung und Festsetzung des Streitwertes ist im Allgemeinen nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens [Schneider, Einwand der fehlerhaften Wertfestsetzung in der Kostenfestsetzung, NJW-Spezial 2020, S. 27], sondern regelmäßig dem Beschlussverfahren nach § 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) vorbehalten. Dies gilt für das finanzgerichtliche Kostenfestsetzungsverfahren jedoch insofern nicht als im finanzgerichtlichen Prozessverfahren eine von Amts wegen vorzunehmende gerichtliche Streitwertfestsetzung § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG gesetzlich nicht vorgesehen ist. Ungeachtet dessen steht der für das Verfahren 5 K 007/23 anzunehmende Streitwert aber ausweislich der Erinnerung vom ( . . . ) und der hierzu abgegebenen Stellungnahme des Erinnerungsgegners vom ( . . . ) zwischen den Beteiligten im Streit. Der Senat hat die Erinnerung deshalb als Antrag nach § 63 Abs. 2 Satz 2 GKG auf gerichtliche Streitwertfestsetzung ausgelegt und den Streitwert für das Verfahren mit Beschluss – 5 K 007/23 – vom ( . . . ) festgesetzt auf 16.492,07 Euro. Unter Zugrundelegung dieses Streitwertes errechnen sich – bei summarischer Prüfung – folgende erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsgegners: 1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG, § 13 RVG (770,00 Euro x 1,6) 1.232,00 Euro Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 1.252,00 Euro Hieraus ergibt sich, dass die angegriffene Kostenfestsetzung hinsichtlich des die Summe von 1.252,00 Euro übersteigen Betrages in Höhe von (3.269,60 Euro - 1.252,00 Euro =) 2.017,60 Euro – voraussichtlich – keinen Bestand haben wird, so dass auch nur insoweit die beantragte einstweilige Aussetzung der Vollstreckung erfolgen kann, während der Antrag im Übrigen abzulehnen ist. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. I. Der Erinnerungsgegner erhob mit anwaltlichem Schriftsatz vom ( . . . ) Klage (Aktenzeichen: 5 K 007/23) wegen der Aussetzung der Vollziehung der ihm erteilten Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2018 und 2019. Der Erinnerungsführer hatte den zuvor von dem Erinnerungsgegner erhobenen Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom ( . . . ) als unbegründet zurückgewiesen und dieser Entscheidung die Rechtsbehelfsbelehrung über die bei dem Finanzgericht zu erhebende Klage beigefügt. Der Erinnerungsgegner hat seine Klage mit anwaltlichem Schriftsatz vom ( . . . ) zurückgenommen. Mit Beschluss – 5 K 007/23 – vom 19. Mai 2023 hat der Senat das Verfahren eingestellt und zugleich bestimmt, dass der Erinnerungsführer die Kosten des Klageverfahrens 5 K 007/23 zu tragen hat. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom ( . . . ) beantragte der Erinnerungsgegner die Kostenfestsetzung gegen den Erinnerungsführer. Die in diesem Antrag geltend gemachte 1,6-fache anwaltliche Verfahrensgebühr in Höhe von 3.249,00 Euro (ohne Umsatzsteuer) wurde unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 168.372,00 Euro errechnet. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle verfügte am ( . . . ) die Übersendung des Kostenfestsetzungsantrages an den Erinnerungsführer. Mit Schriftsatz vom ( . . . ) erklärte der Erinnerungsgegner, dass die in dem Kostenfestsetzungsantrag aufgeführte Umsatzsteuer (621,22 Euro) in Ansehung seiner Vorsteuerabzugsberechtigung nicht mehr geltend gemacht werde. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss – 5 K 007/23 – vom 05. November 2024 hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die von dem Erinnerungsführer an den Erinnerungsgegner zu erstattenden Kosten auf 3.269,60 Euro festgesetzt. Die gegenüber dem Festsetzungsantrag (nach Abzug der Umsatzsteuer) erfolgte weitere Reduzierung des Erstattungsbetrages beruht darauf, dass der Erinnerungsgegner in seinen Kostenfestsetzungsantrag auch die Gerichtskosten (312,00 Euro) aufgenommen hatte, die er auf Grund der ihm nach Eingang der Klage erteilten Kostenrechnung vom ( . . . ) eingezahlt hatte. Diese Gerichtskosten, die wegen § 2 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes ohnehin nicht gegen den Erinnerungsführer hätten festgesetzt werden dürfen [vgl. hierzu: Just, Kostenverfahren in der Finanz- und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden 2014, S. 68 (RdNr. 237)], waren dem Erinnerungsgegner - ungeachtet seines Kostenfestsetzungsantrages - von der Landeskasse bereits Ende Mai 2023 ausgezahlt worden. Am 18. November 2024 teilte der Erinnerungsführer zu dem ihm am selben Tag zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05. November 2024 fernmündlich mit, dass er den der Festsetzung zugrundeliegenden Kostenfestsetzungsantrag nicht erhalten habe. Er werde Erinnerung einlegen. Mit Schreiben vom ( . . . ) hat der Erinnerungsführer schriftlich Erinnerung eingelegt. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat (noch) nicht nach § 130 Abs. 1 FGO in Verbindung mit § 133 Abs. 1 Satz 3 FGO darüber entschieden, ob er der Erinnerung ganz, teilweise oder gar nicht abhilft. Der Rechtsstreit in der Hauptsache – d.h. die Erinnerung selbst – ist deshalb derzeit noch nicht bei dem Prozessgericht anhängig und die Entscheidung über die Erinnerung nicht Gegenstand des Verfahrens 5 Ko 762/24. Gegenstand des Verfahrens 5 Ko 762/24 ist ausschließlich der von dem Erinnerungsführer ebenfalls mit Schriftsatz vom ( . . . ) ausdrücklich gestellte Antrag, die Vollstreckung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 05. November 2024 einstweilen auszusetzen, bis über seine Erinnerung entschieden ist. Hierzu trägt er vor, in Verfahren wegen der Aussetzung der Vollziehung sei der Streitwert mit 10% des Betrages zu bemessen, dessen Aussetzung begehrt werde, also mit 16.369,50 Euro. Der Umstand, dass der Erinnerungsgegner den Klageweg beschritten habe, statt sein Begehren im Antragsverfahren nach § 69 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung zu verfolgen, ändere an der Höhe des Streitwertes nichts. Zudem sei zu beachten, dass im Parallelverfahren 9 V 009/23 ausdrücklich eine Umdeutung des gestellten (Klage-) Antrages in einen Antrag auf gerichtliche Anordnung der Aussetzung der Vollziehung erwogen worden sei. Der Erinnerungsgegner tritt der Erinnerung entgegen. Hierzu verweist er darauf, dass er habe Klage erheben müssen, weil hierauf in der Rechtsbehelfsbelehrung zur Einspruchsentscheidung ausdrücklich hingewiesen worden sei. Im Falle einer Klageerhebung sei die Gewerbesteuer ungekürzt als Streitwert anzunehmen.