5 K 342/19

Leitsatz: 1. Die von einem abgelehnten Richter in der mündlichen Verhandlung in Anwesenheit der Kläger und ihrer Prozessbevollmächtigten getroffene Aussage "Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen" ist geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Sie begründet die Besorgnis, dass der Richter den Erklärungen und Handlungen der Prozessbevollmächtigten der Kläger nur deshalb voreingenommen begegnet und an diese besonders kritisch herangeht, weil die Prozessbevollmächtigte diese vorgenommen hat und nicht die Kläger selbst, in deren Namen die Prozessbevollmächtigte letztlich handelt.(Rn.13) 2. Die Besorgnis der Befangenheit ist umso gewichtiger, wenn der abgelehnte Richter weder ein Protokoll über die mündliche Verhandlung gefertigt hat noch sich zu dem Ablehnungsgesuch dienstlich geäußert hat.(Rn.14) (Rn.15) (Rn.16) 3. Bringen Kläger in der mündlichen Verhandlung ein Ablehnungsgesuch an, entbindet dieses den Richter nicht von der Verpflichtung zur Protokollführung.(Rn.18) Das Gesuch der Kläger, den Richter am Finanzgericht Y. wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird für begründet erklärt. II. 1. Über die Ablehnung des Einzelrichters entscheidet der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern [vgl. BFH, Beschluss vom 17. Mai 2010 – VII B 254/09 – BFH/NV 2010, S. 1835, Beschluss vom 28. März 2019 – VIII B 121/18 – BFH/NV 2019, S. 709]. An der Entscheidung wirkt der abgelehnte Richter gemäß § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht mit. Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ergeht durch Beschluss (§ 46 Abs. 1 ZPO, § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beschluss bedarf wegen der Schwere des Eingriffs in die normative Vorausbestimmtheit des gesetzlichen Richters – auch im Falle der Staatgabe – einer Begründung [Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 22. Auflage, München 2025, § 46 ZPO RdNr. 2; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 35. Auflage, Köln 2024, § 46 ZPO RdNr. 9 m.w.N.]. 2. Das Ablehnungsgesuch ist begründet. Nach § 42 Abs. 2 ZPO (in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO) findet wegen der Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs [vgl. BFH, Beschluss vom 04. Juli 1985 – V B 3/85 – BStBl. II 1985, S. 555 m.w.N.] ist ein solcher Fall nur gegeben, wenn ein Verfahrensbeteiligter von seinem Standpunkt aus nach den äußeren Umständen einen vernünftigen Grund für die Annahme hat, der von ihm abgelehnte Richter werde sich aus einer in seiner Person liegenden individuellen Ursache heraus bei seiner Entscheidung von nicht sachgerechten Rücksichten leiten lassen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Entscheidung wirklich von Voreingenommenheit beeinflusst ausfiele. Dieser Rechtsprechung tritt der erkennende Senat bei. Die nach Angaben der Kläger von dem abgelehnten Richter in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2025 getroffene Aussage „Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ ist geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Sie begründet die Besorgnis, dass der Richter den Erklärungen und Handlungen der Prozessbevollmächtigten der Kläger nur deshalb voreingenommen begegnet und an diese besonders kritisch herangeht, weil die Prozessbevollmächtigte diese vorgenommen hat und nicht die Kläger selbst, in deren Namen die Prozessbevollmächtigte letztlich handelt. Diese Besorgnis erscheint umso mehr gerechtfertigt, als der abgelehnte Richter nach der Darstellung in dem Schriftsatz vom 28. Mai 2025 in der mündlichen Verhandlung die Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigten und die Existenz der Sozietät in Anwesenheit der ebenfalls im Saal anwesenden Vollmachtgeber – nämlich der Kläger – in Frage gestellt hat. Diese Erörterung rechtfertigt aus der Perspektive eines vernünftigen Beobachters die Besorgnis, dass der abgelehnte Richter den Vortrag der Kläger nicht mit der gebotenen Sachlichkeit und dem Bemühen zur Kenntnis nimmt, dem Anliegen der Kläger gerecht zu werden. Diese Besorgnis ist umso gewichtiger, als der abgelehnte Richter weder ein Protokoll über die mündliche Verhandlung gefertigt noch sich zu dem Ablehnungsgesuch dienstlich geäußert hat. Der Umstand, dass der abgelehnte Richter – jedenfalls bislang – trotz dahingehender Aufforderung nicht seiner Verpflichtung nach § 44 Abs. 3 ZPO [in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO] zur Abgabe einer dienstlichen Äußerung nachgekommen ist, stellt sich für die Kläger als vernünftige Beobachter als (Fortsetzung der) Weigerung des Richters dar, sich mit ihrem Anliegen sachgerecht auseinanderzusetzen. Die Besorgnis einer sachfremden Einstellung des Richters wird dabei insbesondere durch den Umstand gestützt, dass dieser auch kein Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2025 erstellt hat, obwohl er hierzu dienstlich verpflichtet ist. Nach § 159 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 94 FGO muss über die durchgeführte mündliche Verhandlung ein Protokoll aufgenommen werden (sog. Protokollzwang). Wenn und soweit der Einzelrichter davon absieht, die ihm nach § 159 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffnete Möglichkeit zu nutzen, für die Protokollführung einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle hinzuziehen, muss der Einzelrichter das Protokoll selbst anfertigen [so ausdrücklich: Herbert, in: Gräber, FGO, 9. Auflage, München 2019, § 94 FGO RdNr. 3]. Das nach den Angaben der Kläger in der mündlichen Verhandlung von ihnen angebrachte Ablehnungsgesuch hat den Richter nicht von dieser Verpflichtung zur Protokollführung entbunden. Die nach § 47 Abs. 1 ZPO (in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO) bestehende Wartepflicht des abgelehnten Richters bedeutet zwar, dass dieser sich bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsgesuches jeder Amtstätigkeit in diesem Verfahren enthalten muss [BayObLG, Beschluss vom 21. Januar 1988 – Breg. 3 Z 193/87 – FamRZ 1988, S. 743 (744); OLG Köln, Beschluss vom 29. Januar 1999 – 8 W 1/99 – NJW-RR 2000, S. 591; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 35. Auflage, Köln 2024, § 47 ZPO RdNr. 4]. Davon ausgenommen sind aber nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift solche Handlungen, die keinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar sind solche Handlungen, die einer Partei wesentliche Nachteile ersparen [OLG Celle, Beschluss vom 17. August 1988 – 4 W 119/88 – NJW-RR 1989, S. 569]. In diesem Sinne unaufschiebbar ist grundsätzlich auch die Anfertigung, Fertigstellung oder Berichtigung des Protokolls über den durchgeführten Termin [so ausdrücklich: Göertz, in: Anders/Gehle, ZPO, 83. Auflage, München 2025, § 47 ZPO RdNr. 8 „Protokoll“]. Dass die Anfertigung des Protokolls unaufschiebbar ist, ist insbesondere auch daran ablesbar, dass es schon für die Feststellung, in welchem Zeitpunkt die Wartepflicht nach § 47 Abs. 1 ZPO beginnt bzw. begonnen hat, auf den Inhalt des Protokolls zu der am 22. Mai 2025 durchgeführten mündlichen Verhandlung ankommt. Die Kläger haben nämlich nach ihrem Vortrag in dieser mündlichen Verhandlung nach § 160 Abs. 4 Satz 1 ZPO (in Verbindung mit § 94 FGO) ausdrücklich beantragt, ihr Ablehnungsgesuch zu protokollieren, während ihr Schriftsatz vom 28. Mai 2025 erst in der auf diesen Termin folgenden Woche bei Gericht einging. Die Entschließung der Kläger, den Richter am Finanzgericht Y. wegen der ihrer Meinung nach bestehenden Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, hat im Übrigen auch nicht zur Unwirksamkeit des nach § 160 Abs. 4 Satz 1 ZPO gestellten Antrages geführt, denn Prozesshandlungen vor dem ausgeschlossenen Richter sind und bleiben wirksam [vgl. Leipold, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: Juli 2025, § 51 FGO RdNr. 49], weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt eine Protokollierung unverzichtbar ist. Angesichts der beschriebenen Prozesslage und ihrer Bewertung erscheint es im Übrigen weder gerechtfertigt noch geboten, auf die Nachricht des abgelehnten Richters vom 21. August 2025 mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch weiter zuzuwarten. I. Die Kläger haben bei dem Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt Klage wegen der Einkommensteuer erhoben. Nach dem seit dem 01. Januar 2025 geltenden Geschäftsverteilungsplan des 5. Senates ist der Berichterstatter für dieses Verfahren der Richter am Finanzgericht Y. Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom xx.xx.xxxx gemäß § 6 der Finanzgerichtsordnung dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Danach setzte der Richter am Finanzgericht Y. einen Termin zur mündlichen Verhandlung für Dienstag, den 13. Mai 2025 an und verlegte diesen Termin Anfang Mai 2025 auf den 22. Mai 2025. Ein Protokoll über die am 22. Mai 2025 durchgeführte mündliche Verhandlung befindet sich nicht in der Prozessakte. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. Mai 2025 tragen die Kläger vor, dass sie in der mündlichen Verhandlung ein Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Finanzgericht Y. zu Protokoll erklärt hätten, dessen Begründung der abgelehnte Richter nicht zu Protokoll genommen habe. Zur Begründung ihres Gesuches führen sie aus, dass der abgelehnte Richter sich in der mündlichen Verhandlung zunächst ausschließlich an die Kläger gewandt und ihre Prozessbevollmächtigte ignoriert habe. Die sich daran anschließende Erörterung der Prozessvollmacht habe zu der Erklärung des abgelehnten Richters geführt, „man müsse die Kläger vor ihrem Anwalt schützen.“ Auf den Hinweis ihrer Prozessbevollmächtigten, dass ihrer Meinung nach über die mündliche Verhandlung ein Protokoll zu fertigen sei, habe der abgelehnte Richter zunächst begonnen, das Protokoll in einen Computer zu tippen, allerdings ohne dass sie, die Kläger, bzw. ihre Prozessbevollmächtigte das Geschriebene hätten prüfen können. Nach ihrer Wahrnehmung habe der abgelehnte Richter mit lauter Stimme ausdrücklich die Aussage „Die Kläger sind vor ihrem Anwalt zu schützen“ protokolliert. Daraufhin habe ihre Prozessbevollmächtigte den Richter am Finanzgericht Y. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und diese Erklärung zu Protokoll gegeben bzw. geben wollen. Die Protokollierung habe der abgelehnte Richter jedoch verweigert und erklärt, er wolle auch die Begründung nicht hören. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 28. Mai 2025 verwiesen. Der Richter am Finanzgericht Y. wurde mit Verfügung vom 16. Juni 2025 aufgefordert, sich zu dem angebrachten Ablehnungsgesuch bis zum 18. Juli 2025 dienstlich zu äußern. Eine dienstliche Äußerung liegt nicht vor. Der Mitarbeiterin der Serviceeinheit des 5. Senates erteilte der abgelehnte Richter auf deren Nachfrage nach dem Protokoll die Auskunft, dass er wegen des Ablehnungsgesuches kein Protokoll erstellen müsse. Der abgelehnte Richter hat am 21. August 2025 gegen 13 Uhr per E-Mail angezeigt, dass er mit der Erstellung seiner dienstlichen Äußerung beginne.