15 K 4901/94 E

Änderung von Einkommensteuerbescheiden: Vorläufigkeitsvermerk, Vorsteuerabzug und Bauherrenmodelle • Ein nachträglicher Änderungstatbestand nach § 175 Abs.1 Nr.1 AO setzt eine verbindliche Entscheidung des Feststellungsfinanzamts über die streitigen Vorsteuerbeträge voraus. • Ein Vorläufigkeitsvermerk nach § 165 AO muss Umfang und Grund der Vorläufigkeit so bestimmen, dass sich diese aus Sicht des Empfängers durch Auslegung eindeutig ergibt; bleibt dies unklar, ist der Vermerk für nichtig zu halten. • Ein formell bestandskräftiger, aber materiell rechtswidriger Vorläufigkeitsvermerk, der nicht erfolgreich angefochten wurde, hemmt die Festsetzungsverjährung nach § 171 Abs.8 AO. • Die Vorsteuerabzugsberechtigung ist für die Einkommensteuer eigenständig zu prüfen; eine rechtsgestaltende Wirkung von Umsatzsteuerbescheiden besteht nur im Rahmen gesonderter Feststellungen. • Gewerbliche Zwischenvermietungen im Rahmen von von vornherein angelegten Bauherrenmodellen werden nach ständiger Rechtsprechung des BFH regelmäßig als missbräuchlich angesehen, sodass der Vorsteuerabzug versagt werden kann. Die Kläger errichteten 1981 im Rahmen einer Bauherrengemeinschaft eine Eigentumswohnung; das Konzept sah eine gewerbliche Zwischenvermietung und Optionsmöglichkeiten zur Umsatzsteuer vor. Das zuständige Feststellungsfinanzamt stellte für 1981–1983 Verluste aus Vermietung und Verpachtung fest; Vorsteuern wurden in den ursprünglichen Feststellungsbescheiden nicht erfasst, sondern nur mitgeteilt. Die Einkommensteuerbescheide der Kläger wurden für die Streitjahre teils mit Vorläufigkeitsvermerken versehen. Nach einer Außenprüfung erkannte das Feststellungsfinanzamt das Zwischenmietverhältnis nicht an und erließ geänderte Feststellungsbescheide; daraufhin änderte das beklagte Finanzamt die Einkommensteuerbescheide 1990, berücksichtigte die Vorsteuern nicht mehr und erklärte die Bescheide für endgültig. Die Kläger rügten Unzulässigkeit und Unbestimmtheit der Änderungen sowie materielle Fehler und erhoben Klage. • Klage teilweise erfolgreich für 1981, ansonsten abgewiesen; 1981er-Änderung war unzulässig mangels Änderungsbefugnis. • § 175 Abs.1 Nr.1 AO scheidet aus, weil das Feststellungsfinanzamt keine bindende Entscheidung über die strittigen Vorsteuern getroffen hatte. • § 165 Abs.2 AO setzt einen wirksamen Vorläufigkeitsvermerk voraus; der Vorläufigkeitsvermerk im Einkommensteuerbescheid 1981 war inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil Umfang und Grund der Vorläufigkeit nicht erkennbar waren. • Für die Bescheide 1982 und 1983 waren die Vorläufigkeitsvermerke hinreichend bestimmt; sie bezeichneten eindeutig die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung als Gegenstand der Vorläufigkeit. • Ein nicht erfolgreich angefochtener, rechtswidriger Vorläufigkeitsvermerk hemmt dennoch die Festsetzungsverjährung nach § 171 Abs.8 AO, sodass die Änderung für 1982 und 1983 fristgerecht war. • Die Vorsteuerabzugsberechtigung ist für die Einkommensteuer nach § 9b Abs.1 EStG und § 15 UStG eigenständig zu prüfen; eine Entscheidung in Umsatzsteuerverfahren wirkt nicht automatisch tatbestandsgestaltend für die Einkommensteuer. • Hinsichtlich Bauherrenmodelle folgt der Senat der BFH-Rechtsprechung, dass von vornherein eingeplante gewerbliche Zwischenvermietungen regelmäßig missbräuchlich sind und den Vorsteuerabzug ausschließen kann. Die Klage war hinsichtlich des Änderungsbescheids für 1981 begründet; dieser Bescheid wird aufgehoben, weil das Finanzamt mangels wirksamer Änderungsbefugnis (§ 175 AO) und wegen eines nicht hinreichend bestimmten Vorläufigkeitsvermerks (§ 165 AO) nicht hätte ändern dürfen. Für die Jahre 1982 und 1983 ist die Klage unbegründet: hier waren die Vorläufigkeitsvermerke ausreichend bestimmt, die Festsetzungsverjährung war gehemmt und die materiellen Entscheidungen des Finanzamts frei von Rechtsfehlern. Insgesamt tragen die Kläger die Verfahrenskosten zu 85 % und das Finanzamt zu 15 %. Die Entscheidung lässt offen, ob die Kläger aus umsatzsteuerlicher Sicht Vorsteuerabzugsberechtigte waren; diese Frage ist für die Einkommensteuerfestsetzungen gesondert zu prüfen und kann wegen der missbräuchlichen Bauherrenmodellgestaltung zu versagtem Vorsteuerabzug führen.