18 K 5613/03 Kg,AO

Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 28. Februar 2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2003 wird mit der Maßgabe aufgehoben, dass es bei der Kindergeldgewährung an den Kläger für die Monate Mai 2001 bis Juni 2002 bleibt. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d : Der Kläger, ein deutscher Staatsangehöriger pakistanischer Herkunft, bezog Kindergeld für seinen Sohn S (geboren im November 1995). Im August 2002 erhielt die beklagte Familienkasse einen Telefonanruf vom Ausländeramt der Stadt K ; hierin wurde mitgeteilt, der Kläger lebe seit Jahren von seiner Ehefrau getrennt. Der Sohn befinde sich "seit ca. 1998 in Pakistan beim Großvater". Der Kläger habe im Jahr 2001 neu geheiratet. Das Ausländeramt übersandte der Familienkasse ein Schreiben der Rechtsanwälte des Klägers vom 15. März 2002, betreffend ein Verfahren seiner neuen, aus Pakistan stammenden Ehefrau auf Erteilung eines Einreisevisums zum Zweck der Familienzusammenführung. In diesem Schreiben heißt es u. a.: "... Unser Mandant hat einen sechsjährigen Sohn aus erster Ehe mit einer Deutschen. Nachdem sich die Ehefrau von ihm getrennt hat, ist der (deutsche) Junge nach Pakistan gebracht worden in die Obhut des Großvaters, wo er bisher verblieben ist. Nun aber - zu Beginn der Schulpflicht - müsste er dringend wiederum in die Bundesrepublik Deutschland zurück, damit eine durchgehend einheitliche und gute Erziehung und Schulausbildung gewährleistet wird. ... Da unser Mandant arbeitstätig ist, kann er selbst nicht durchgehend das Kind beaufsichtigen, sondern ist darauf angewiesen, dass seine nunmehrige Ehefrau nach Deutschland kommt - mit Hilfe des bitte möglichst alsbald auszustellenden Visums. ..." Die Familienkasse bat den Kläger um eine Stellungnahme hierzu. Der Kläger äußerte, nachdem seine erste Frau E, die Mutter des S, den gemeinsamen Haushalt verlassen und ihn mit dem Kind zurückgelassen habe, habe er den Sohn im Februar 1998 zur Familie seiner Schwester und seines Schwagers gebracht, die sich bis Mitte Januar 2001 um das Kind gekümmert hätten. Danach sei der Vater des Klägers zu Besuch nach Deutschland gekommen. Der Kläger habe inzwischen in Pakistan erneut geheiratet. Der Vater des Klägers sei Mitte April 2001 wieder nach Pakistan zurückgekehrt und habe S mitgenommen, damit er seine neue Mutter kennenlernen und mit ihr nach Deutschland zurückkommen sollte. Die Erteilung des Visums für die neue Ehefrau habe sich jedoch verzögert. Deshalb habe der Kläger selbst S im Juli 2002 nach Deutschland zurückgeholt. Der Kläger legte den am 28.12.2000 ausgestellten Kinderausweis seines Sohnes in Ablichtung vor; hieraus ergibt sich, dass der Sohn am 14. April 2001 in Pakistan eingereist und am 10. Juli 2002 wieder ausgereist ist. Mit Bescheid vom 28. Februar 2003 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung gegenüber dem Kläger für S rückwirkend ab Januar 1998 auf und forderte für Januar 1998 bis August 2002 gezahltes Kindergeld in Höhe von 7.428,80 EUR zurück. Zur Begründung führte die Familienkasse aus, es könne kein Kindergeld gezahlt werden, da das Kind den Haushalt des Klägers und die Bundesrepublik Deutschland verlassen habe. Hiergegen erhob der Kläger Einspruch (Bl. 33 der Kindergeldakte); er wies darauf hin, dass S -wie sich aus dem Kinderausweis ergebe- nur von April 2001 bis Juli 2002 in Pakistan gewesen sei. Nachdem der Kläger durch Vorlage einer Meldebescheinigung und einer Haushaltsbescheinigung dargelegt hatte, dass S in Deutschland in seinem Haushalt lebte, gewährte ihm die Familienkasse ab August 2003 erneut Kindergeld (Bescheid vom 16. Juli 2003). Hiergegen erhob der Kläger ebenfalls Einspruch und trug vor, ihm stehe die Weitergewährung des Kindergelds jedenfalls ab Juli 2002 zu. In der Zeit ab Februar 1998, als S bei seiner Tante lebte, habe sich der Kläger weiterhin um ihn gekümmert; auch in der Zeit, als S bei seinen Großeltern in Pakistan gewesen sei, sei der Kläger finanziell durch Unterstützungsleistungen an die Großeltern für ihn aufgekommen. Die Aufrechnung des Kindergelds mit Rückforderungen sei nicht rechtmäßig. Die Einsprüche hatten keinen Erfolg. Die Familienkasse führte aus, die Voraussetzungen für die Zahlung des Kindergelds seien nicht erfüllt gewesen; es liege eine nicht nur vorübergehende auswärtige Unterbringung vor. Die Aufrechnung des Rückforderungsanspruchs mit laufendem Kindergeld sei gemäß § 75 Abs. 1 EStG in Höhe von monatlich 77 EUR zulässig. Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger trägt ergänzend vor, er habe seinen Sohn stets in von ihm kontrollierter familiärer Betreuung gelassen. Ab 1998 habe er ihn, weil er vollschichtig in einer Gießerei beschäftigt sei, zu seiner Schwester, die 16 km entfernt wohnt, als Tagesmutter gebracht. Zu arbeitsfreien Zeiten, d. h. an den Wochenenden, den Feiertagen, Urlaubszeiten und regelmäßig mittwochs nachmittags (der arbeitsfrei gewesen sei) habe er den S bei sich gehabt; unter der Woche habe S bei seiner Tante übernachtet, allerdings habe der Kläger regelmäßig nach der Arbeit die Wohnung seiner Schwester aufgesucht und auch öfters als gelernter Koch das Abendessen zubereitet. Der Aufenthalt des Kindes in Pakistan, der letztlich ca. 15 Monate gedauert habe, sei nicht so lange geplant gewesen. S habe die Familie seiner Großeltern kennenlernen und dann alsbald zusammen mit seiner neuen Stiefmutter, der zweiten Ehefrau des Klägers, nach Deutschland zurückkehren sollen. Das Verfahren des Nachzugs der Ehefrau habe sich jedoch durch die rigide Haltung des Ausländeramtes, durch verzögerndes und behinderndes Verhalten der Behörden in die Länge gezogen; erst nach einem Verwaltungsgerichtsverfahren habe die Ehefrau im November 2002 (fast 2 Jahre nach der Heirat) nach Deutschland einreisen können. Da S in Deutschland eingeschult werden sollte, habe ihn der Kläger vorher im Juli 2002 selbst aus Pakistan abgeholt. S habe durchweg einen inländischen Wohnsitz bei dem Kläger gehabt, deshalb habe der Kläger auch das Kindergeld zu Recht erhalten - der Rückforderungsbescheid sei unrechtmäßig. In der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2004 hat der Kläger seine Klage gegen den (Abrechnungs-)Bescheid über die "Aufrechnung" vom 16. Juli 2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2003 zurückgenommen, weil durch zwischenzeitliche Gewährung der Aussetzung der Vollziehung und die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids eine neue Abrechnungslage entstanden ist und der alte Bescheid dadurch überholt ist. Außerdem hat die Familienkasse nach Durchführung einer Beweisaufnahme (Einvernahme der Schwester des Klägers M als Zeugin) der Klage teilweise abgeholfen und den angefochtenen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 28. Februar 2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2003 mit der Maßgabe aufgehoben, dass dem Kläger für seinen Sohn S Kindergeld für Januar 1998 bis April 2001 und ab Juli 2002 gewährt wird. Eine Abhilfe für den Zeitraum Mai 2001 bis Juni 2002 hat die Familienkasse dagegen abgelehnt. Der Kläger beantragt, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 28. Februar 2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. September 2003 mit der Maßgabe aufzuheben, dass es bei der Kindergeldfestsetzung für Mai 2001 bis Juni 2002 bleibt. Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen. Die Familienkasse führt aus, bei einem minderjährigen Kind ausländischer Staatsangehörigkeit, das im Heimatland bei Verwandten untergebracht sei und dort die Schule besuche, sei ein inländischer Wohnsitz zu verneinen, wenn das Kind nur zu den Schulferien seine Eltern in Deutschland besuche. Nach der Lebenserfahrung diene ein solcher mehrjähriger Aufenthalt im Heimatland der Eltern dem Zweck, die Heimat der Familie genauer kennenzulernen und sich längerfristig in die dortigen Lebensverhältnisse einzuleben. Dies führe regelmäßig zu einer Verwurzelung des Kindes im Ausland (Heimatland). Im Streitfall habe S ab April 2001 bei den Großeltern und der Stiefmutter in Pakistan gelebt. Aufgrund der engen verwandtschaftlichen Verbindung zu Pakistan und die dadurch bewirkte kulturelle Identifikation sei ein Wohnsitz des Kindes in Deutschland während dieser Zeit zu verneinen, zumal zwischenzeitliche Aufenthalte in Deutschland nicht stattgefunden hätten. Die Familienkasse betreibt inzwischen außerdem ein Strafverfahren gegen den Kläger wegen Steuerhinterziehung und hat beim Amtsgericht K einen Strafbefehl erwirkt, gegen den der Kläger Einspruch erhoben hat. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Klageverfahren und die dem Gericht übersandte Kindergeldakte der Familienkasse Bezug genommen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2004 Beweis erhoben über die näheren Umstände des Aufenthalts des Kindes S in der Familie der Schwester und des Schwagers des Klägers durch Vernehmung der Schwester des Klägers, Frau M, als Zeugin. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist begründet. Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Dem Kläger steht für seinen Sohn S durchgehend ein Kindergeldanspruch zu, auch für den noch streitigen Zeitraum Mai 2001 bis Juni 2002, in dem sich S bei seinen Großeltern in Pakistan aufgehalten hat. Insbesondere hatte S während dieses Zeitraums weiterhin einen Wohnsitz im Inland (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG), und zwar im Haushalt des Klägers. Die Frage, ob eine natürliche Person im Inland einen Wohnsitz hat, beurteilt sich nach § 8 Abgabenordnung 1977 -AO-. Danach kommt es darauf an, ob die betreffende Person im Inland eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Der Begriff des Wohnsitzes i.S. von § 8 AO 1977 setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumlichkeiten das Innehaben der Wohnung in dem Sinne voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit -wenn auch in größeren Zeitabständen- aufsucht. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Erholungs- oder Besuchszwecken reicht nicht aus (BFH-Urteile vom 23. November 1988 II R 139/87, BFHE 155, 29, BStBl II 1989, 182, m.w.N.; vom 22. April 1994 III R 22/92, BFHE 174, 523, BStBl II 1994, 887 und vom 23. November 2000 VI R 165/99, BFHE 193, 569, BStBl II 2001, 279). Außer dem Innehaben einer Wohnung setzt der Wohnsitzbegriff Umstände voraus, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung durch den Inhaber beibehalten und als solche genutzt werden soll. Die Beurteilung im Einzelfall liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet. Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, nach dem Begründung, Beibehaltung und Aufgabe des Wohnsitzes rechtsgeschäftliche Willenserklärungen darstellen (§§ 7, 8 BGB), knüpft § 8 AO an die tatsächliche Gestaltung an. Deshalb kann auch ein Minderjähriger -abweichend von § 11 BGB- einen steuerlichen Wohnsitz begründen; auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an (BFH-Urteil in BFHE 174, 523, BStBl II 1994, 887). Der Wohnsitz als (zumindest ein) räumlicher Schwerpunkt der Lebensinteressen (Tipke/ Kruse AO-FGO, § 8 AO Tz. 1) setzt bei minderjährigen Kindern grundsätzlich voraus, dass die Kinder eine familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft mit Eltern oder vergleichbaren Bezugspersonen (z. B. Großeltern, Pflegeeltern) eingehen, dass sie dort auch kulturell (in sprachlicher, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Hinsicht) verwurzelt sind (so insbesondere BFH-Urteil in BFHE 174, 523, BStBl II 1994, 887) und dass der Aufenthalt erkennbar nicht lediglich besuchsweise erfolgt. Im Streitfall hat der 1995 geborene Sohn des Klägers die familiäre Wohn- und Lebensgemeinschaft mit seinem Vater am Wohnort in Deutschland zu keiner Zeit aufgegeben. Der Sohn S ist in Deutschland aufgewachsen; er ist -ebenso wie seine Eltern- deutscher Staatsangehöriger. Er ist kulturell in Deutschland verwurzelt, insbesondere geht er hier zur Schule; hier war und ist seine Heimat. Der 15-monatige Aufenthalt des Sohnes bei seinen Großeltern in Pakistan war erkennbar nicht dadurch begründet, dass S auf längere Zeit dem dortigen Kulturkreis zugeführt und dem deutschen entfremdet werden sollte. Der Aufenthalt war lediglich als kurzfristiger Besuch geplant und hatte folgende Vorgeschichte: Als S ca. 2 1/2 Jahre alt war, haben sich seine Eltern getrennt und seine Mutter ließ den Sohn bei seinem Vater, dem Kläger, zurück. Der vollschichtig berufstätige Kläger brachte S daraufhin zu seiner Schwester, einer Hausfrau, die eine kleine Tochter im Alter des S hat. Die Schwester kümmerte sich unter der Woche an den Arbeitstagen als Tagesmutter um S. Da dies keine Dauerlösung sein konnte, bemühte sich der Kläger nach der Scheidung seiner Ehe im Jahr 1999 um eine neue Ehefrau, die auch seinen Sohn betreuen würde. Diese Frau fand er durch Vermittlung seiner Eltern in Pakistan und heiratete sie im Januar 2001. Der Sohn S sollte anlässlich eines Besuchs im April 2001 bei seinen Großeltern in Pakistan seine Stiefmutter kennen lernen und mit ihr zusammen alsbald nach Deutschland zurückkehren. Die Einreise der neuen Ehefrau nach Deutschland im Wege der Familienzusammenführung wurde bereits im Juni 2001 beantragt. Die deutsche Ausländerbehörde unterstellte jedoch eine Scheinehe und verhinderte die Einreise der Ehefrau. Das Verfahren zog sich in die Länge; erst nach Anrufung des Verwaltungsgerichts durfte die neue Ehefrau des Klägers im Dezember 2002 einreisen. Bereits vorher im Juli 2002 holte der Kläger seinen Sohn aus Pakistan ab, damit er in Deutschland eingeschult werden konnte. Wie die Einschulung zeigt, war dem Kläger daran gelegen, dass sein Sohn weiterhin auf Dauer in Deutschland lebt und hier zur Schule geht. Der Aufenthalt in Pakistan diente nach alledem nicht dazu, den Sohn im dortigen Kulturkreis bei den Großeltern aufwachsen zu lassen, sondern war ein auf kürzere Zeit geplanter Besuch, der sich aufgrund der Verzögerung der Rückreise in die Länge zog. Die hiergegen erhobenen Einwände der Familienkasse sind nicht stichhaltig und scheinen von sachfremden Erwägungen geprägt. Die Familienkasse ging aufgrund einer Anzeige der Ausländerbehörde zunächst davon aus, dass sich der Sohn des Klägers seit Jahren dauerhaft in Pakistan aufhalte. Als der Kläger durch Vorlage des Kinderausweis seines Sohnes (mit Ein- und Ausreisestempel) taggenau belegen konnte, dass der Aufenthalt seines Sohnes in Pakistan nur 15 Monate betragen hatte und außerdem die näheren Umstände schilderte, ließ sich die Familienkasse davon nicht beeindrucken, forderte das Kindergeld für 4 1/2 Jahre zurück, bezichtigte den Kläger einer Steuerhinterziehung über diesen Zeitraum und erwirkte gegen ihn den Erlass eines Strafbefehls. Obwohl sich in einem Erörterungstermin zur näheren Aufklärung des Sachverhalts die Darlegungen des Klägers als glaubhaft herausstellten, war die Familienkasse nicht zu einer Abhilfe bereit. Die Familienkasse stellte auf eine enge verwandtschaftliche Verbindung des Kindes zu Pakistan und die dadurch bewirkte kulturelle Identifikation ab und führte aus, nach der Rechtsprechung des BFH sei bei einem minderjährigen Kind ausländischer Staatsangehörigkeit, das im Heimatland bei Verwandten untergebracht sei und dort die Schule besuche, ein inländischer Wohnsitz grundsätzlich zu verneinen. Auch der Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass dem Kläger nach dem ermittelten Sachverhalt ersichtlich das Kindergeld zugestanden habe, vermochte den Vertreter der Familienkasse nicht umzustimmen. Dessen ungeachtet geht es im Streitfall nicht um ein Kind ausländischer Staatsangehörigkeit, das sich über die Dauer der Schulzeit hinweg bei ausländischen Verwandten aufhält, sondern um ein Kind deutscher Staatsangehörigkeit, das in Deutschland aufwächst und hier zur Schule geht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs.1 FGO.