14 K 5656/04 Kg

Der Bescheid vom 6. September 2004 und die Einspruchsentscheidung vom 8. September 2004 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Die am 11. Juli 1985 geborene Klägerin ist die Tochter des Beigeladenen Herrn R. . Die Klägerin hat am 15. November 2002 eine Ausbildung als Arzthelferin begonnen, das Ausbildungsverhältnis soll voraussichtlich am 14. November 2005 enden. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 bat der Beigeladene, das Kindergeld für die Klägerin direkt an diese auszuzahlen. Da der Beigeladene noch Kindergeld für Geschwister der Klägerin bezog, teilte die Beklagte ihm mit, dass seiner Bitte nicht entsprochen werden könne. Die Überweisung des gesamten Kindergeldes könne grundsätzlich nur auf ein Konto erfolgen. Daraufhin beantragte die Klägerin selbst unter dem 7. November 2003 die Gewährung von Kindergeld. In der Folgezeit schrieb die Beklagte den Beigeladenen an und bat um Mitteilung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe er der Klägerin tatsächlich monatlich Unterhalt erbringe. Der Beigeladene gab unter dem 22. November 2003 an, seine Tochter sei gegen seinen Willen aus der elterlichen Wohnung ausgezogen. Sie lebe jetzt mit ihrem Freund zusammen. Wohnung und Verpflegung stünden ihr im elterlichen Haus weiter zur Verfügung. Die Klägerin selbst erklärte dazu, weder ihr Vater noch ihre Mutter leisteten Unterhalt. Mit Bescheid vom 28. November 2003 lehnte die Beklagte sodann den Antrag der Klägerin auf Abzweigung des Kindergeldes ab. Zur Begründung führte sie aus, die "Mutter" komme ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin nach, da sie weiterhin Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung stelle. Da die Klägerin dieses jedoch aus eigenen Stücken nicht annehme, liege eine Unterhaltsverletzung seitens der "Mutter" nicht vor. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 legte die Klägerin dagegen "Widerspruch" ein. Ebenfalls unter dem 16. Februar 2004, bei der Beklagten eingegangen am 23. Februar 2004, beantragte die Klägerin erneut die Auszahlung des Kindergeldes an sich selbst. Mit Einspruchsentscheidung vom 15. März 2004 wies die Beklagte den Einspruch der Klägerin als unzulässig zurück und mit Bescheid vom 7. April 2004 lehnte sie den Antrag der Klägerin "vom 23. Februar 2004" ab. Unter dem 14. April 2004 bat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin um Überprüfung der Entscheidung vom 15. März 2004, da die Klägerin zusammen mit ihrem Einspruch ein weiteres Schreiben an das Arbeitsamt gesandt habe, welches auch tatsächlich eingegangen sei. Mit Schreiben vom 20. April 2004 legte die Klägerin außerdem "Widerspruch" gegen den Bescheid vom 7. April 2004 ein. Am 7. Mai 2004 ging bei der Beklagten die Kopie eines Schreibens der Klägerin vom 9. Dezember 2003 ein, auf das Bezug genommen wird. Ein Mitarbeiter der Beklagten vermerkte dazu, dass das Schreiben aus der Berufsausbildungsbeihilfe-Akte kopiert worden sei. Mit Bescheid vom 8. Juni 2004 korrigierte die Beklagte den Bescheid vom 7. April 2004 gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Abgabenordnung -AO-, teilte mit, dass dem Einspruch damit entsprochen werde und kündigte die Festsetzung von Kindergeld ab Mai 2004 sowie die Auszahlung an die Klägerin an. Ebenfalls mit Bescheid vom 8. Juni 2004 teilte die Beklagte dem Beigeladenen mit, dass aus seinem Kindergeldanspruch ab Mai 2004 ein Betrag von 154 EUR monatlich an die Tochter abgezweigt werde, da er der Klägerin keinen Unterhalt gewähre. Gegen diesen Bescheid legte wiederum der Beigeladene mit Schreiben vom 16. Juni 2004 Einspruch ein und führte aus, er gewähre der Klägerin Naturalunterhalt, der von der Klägerin jedoch nicht angenommen werde. Die Tochter sei gegen seinen Willen ausgezogen und nehme daher den ihr angebotenen und gewährten Naturalunterhalt nicht entgegen. Die Aufwendungen für die Tochter liefen grundsätzlich weiter (Versicherungen, Wohnraum etc.). Mit Schreiben vom 4. August 2004 zog die Beklagte die Klägerin zum Einspruchsverfahren des Vaters hinzu. Mit Bescheid vom 6. September 2004, adressiert an den Beigeladenen, korrigierte die Beklagte den Bescheid vom 8. Juni 2004 gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a AO und teilte dem Vater mit, dass ihm das Kindergeld ab Juli 2004 in Höhe von 308 EUR monatlich weitergezahlt werde. Unter dem 8. September 2004 erließ die Beklagte außerdem gegenüber dem Beigeladenen eine Einspruchsentscheidung und gab dem Einspruch des Beigeladenen statt. Zur Begründung führte sie aus, Kindergeld könne an ein Kind bzw. an die für seinen Unterhalt aufkommende Person oder Stelle ausgezahlt (abgezweigt) werden, wenn der Berechtigte seine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind verletze. Eine Unterhaltspflicht setze einen ungedeckten Unterhaltsbedarf des Kindes (§ 1602 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-) und die Leistungsfähigkeit des kindergeldberechtigten Elternteils (§ 1603 BGB) voraus. Eine einmalige oder nur unwesentliche Verletzung der Unterhaltspflicht rechtfertige keine Abzweigung von Kindergeld; es müsse sich vielmehr um eine andauernde Pflichtverletzung handeln, ohne dass der strafrechtliche Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 b Strafgesetzbuch -StGB-) erfüllt zu sein brauche. Kindergeld könne auch abgezweigt werden, wenn der Berechtigte mangels Leistungsfähigkeit gegenüber dem Kind nicht unterhaltspflichtig (§ 1603 BGB) sei oder wenn er mit einem Betrag, der geringer als das auf das Kind entfallende Kindergeld sei, seine Unterhaltspflicht erfülle. Der Beigeladene sei bereit, seiner Tochter Unterhalt in Form von Naturalleistungen zu gewähren. Die Tochter habe sich dafür entschieden, diesen Naturalunterhalt nicht entgegenzunehmen. Damit würden die Eltern von ihrer Unterhaltspflicht befreit. Eine Abzweigung an die Klägerin scheide somit aus, weil der kindergeldberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht zu erfüllen bereit sei. Die Klägerin erhielt mit Schreiben vom 8. September 2004 einen Abdruck der Einspruchsentscheidung. Mit der am 11. Oktober 2004 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter. Mit Beschluss vom 3. Januar 2005 hat das Gericht den Vater der Klägerin, Herrn R. zum Verfahren beigeladen. Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 6. September 2004 und die Einspruchsentscheidung vom 8. September 2004 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Sie macht geltend, materielle Voraussetzung für eine Auszahlung des Kindergeldes an das Kind sei, dass der tatsächlich Kindergeldberechtigte der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkomme. Dies sei rein tatsächlich zu verstehen. Es komme nicht darauf an, dass der Kindergeldberechtigte in seiner Person die Voraussetzungen der Unterhaltspflicht erfülle; auf die Leistungsfähigkeit des Berechtigten komme es folglich nicht an. Das Kindergeld könne abgezweigt werden, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht oder nicht im Umfang des Abzweigungsbetrages unterhaltspflichtig sei. Vorliegend leiste der Kindergeldberechtigte, Herr R., immateriellen Unterhalt, da er der Klägerin die Möglichkeit einräume, auch weiterhin bei ihm zu wohnen und verpflegt zu werden. Da die Klägerin den immateriellen Unterhalt nicht in Anspruch nehme, sei sie unterhaltsrechtlich im Annahmeverzug; dies sei einer tatsächlichen Unterhaltsgewährung gleichzusetzen. Insoweit werde auf die zutreffenden Ausführungen in der Einspruchsentscheidung verwiesen. Zwar heiße es in § 1612 BGB, dass der Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren sei. Weiterhin werde jedoch ebenfalls ausgeführt, dass der Unterhaltsverpflichtete verlangen könne, dass ihm die Unterhaltsgewährung in anderer Art gestattet werde, wenn besondere Gründe es rechtfertigten. Hätten Eltern einem unverheirateten Kind Unterhalt zu gewähren, so könnten sie entscheiden, in welcher Art der Unterhalt gewährt werden solle. Deshalb sei auch der immaterielle Unterhalt zu berücksichtigen; er könne in der Art erbracht werden, dass die leiblichen Eltern dem Kind weiterhin die Möglichkeiten bieten, im elterlichen Haushalt zu wohnen und verpflegt zu werden. Angesichts der Ausführungen des Senats im PKH-Verfahren gehe man von einer möglicherweise teilweisen Unterhaltserfüllung und im Übrigen von einer wirksam unterbreiteten Unterhaltsbestimmungserklärung aus. Die Nichtinanspruchnahme des nach § 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB wirksam angebotenen Naturalunterhalts führe zum Verlust des gegebenenfalls restlichen Unterhaltsanspruchs. Der Bundesfinanzhof -BFH- habe in seiner Entscheidung vom 16. April 2002 die analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 Satz 1, 3 Einkommensteuergesetz -EStG- vor dem Hintergrund der Regelung des § 48 Abs. 2 Sozialgesetzbuch -SGB- I lediglich in einem Fall zugelassen, in dem der Berechtigte dem Kind keinen Unterhalt geleistet, seine Unterhaltsverpflichtung aber nicht verletzt habe, weil er sie durch Gewährung einer angemessenen Ausbildung bereits erfüllt gehabt habe und deshalb nicht mehr verpflichtet gewesen sei, dem Kind Unterhalt wegen einer Zweitausbildung zu leisten. Nach wie vor werde davon ausgegangen, dass in Fällen der nicht bestehenden Unterhaltspflicht - wie gegenüber Stief- oder Pflegekindern - kein Anwendungsbereich des § 74 Abs. 1 EStG vorliege, obwohl dies den eigentlichen Regelungsbereich des § 48 Abs. 2 SGB I darstelle. Eine entsprechende, sehr weit gehende Betrachtungsweise lasse sich ebenfalls nicht aus der o.a. BFH-Entscheidung herauslesen. Sie würde im Ergebnis dazu führen, dass ein Regelungsbereich des § 74 Abs. 1 EStG in der Praxis nicht mehr bestehe, weil es auf das Vorliegen eines Unterhaltsanspruchs und dessen Nichterfüllung auch gar nicht mehr ankomme. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beigeladene mitgeteilt, dass lediglich eine Familienversicherung (Haftpflicht) bestehe, in der die Tochter während des Aufenthalts in der Familie integriert sei. Spezielle Versicherungen für die Tochter würden nicht bezahlt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 6. September 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das Kindergeld ab Juli 2004 an sie ausgezahlt wird. Nach § 74 Abs. 1 S. 1 EStG kann Kindergeld an das Kind des Kindergeldberechtigten ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seinen gesetzlichen Unterhaltspflichten nicht nachkommt. Dies gilt auch, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld (§ 74 Abs. 1 Satz 3 EStG). Darüber hinaus hat der BFH mit Urteil vom 16. April 2002 (VIII R 50/01, BFHE 199, 105, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2002, 575) ausgeführt, dass in analoger Anwendung des § 74 Abs. 1 Satz 1 und 3 EStG eine Auszahlung an die Kinder des Kindergeldberechtigten auch dann zulässig ist, wenn der Kindergeldberechtigte tatsächlich keinen Unterhalt leistet und zivilrechtlich auch nicht dazu verpflichtet ist. Die Ansicht in der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs -DA-FamEStG- Nr. 74.1.1 Abs. 1 Sätze 1, 3 wonach eine Abzweigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Berechtigte seine Unterhaltspflicht dem Kind gegenüber andauernd verletzt, ist angesichts dessen überholt. Vielmehr besteht damit nach § 74 Abs. 1 EStG (analog) grundsätzlich die Möglichkeit, Kindergeld u.a. an das Kind selbst dann auszuzahlen, wenn der Kindergeldberechtigte - unabhängig von der Frage der Verletzung einer etwaigen Unterhaltspflicht - tatsächlich keinen Unterhalt leistet (vgl. auch BFH-Urteil vom 28. Januar 2004 VIII R 21/02, BFHE 205, 196, BStBl II 2004, 555; FG Münster, Urteil vom 25. November 2004, 5 K 429/02 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG 2005, 792). Dies steht auch in Einklang mit dem Zweck des Kindergeldes. Zweck des Kindergeldes ist es, Eltern einen Ausgleich wegen ihrer Unterhaltsleistungen für ihre Kinder zu verschaffen. Eines solchen Ausgleichs bedarf es nicht, wenn Eltern tatsächlich nicht mit Leistungen für den Unterhalt ihrer Kinder belastet sind (BFH-Beschluss vom 3. Juni 2004 VIII R 12/04, n.v.; BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 58/03, BFHE 206, 1, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs -BFH/NV- 2004, 1447; BFH-Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 65/04, BFH/NV 2005, 538). Unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe, denen sich der erkennende Senat anschließt, ergibt sich hier folgendes: Der Beigeladene hat seit dem Auszug der Klägerin dieser gegenüber in keiner Form Barunterhalt, aber auch keinen Naturalunterhalt geleistet. Zwar können gemäß § 1612 Abs. 2 BGB die Eltern eines unverheirateten, volljährigen Kindes die Art der Unterhaltsgewährung bestimmen. Eine wirksame Unterhaltsbestimmung im Sinne der vorgenannten Vorschrift setzt jedoch voraus, dass sie inhaltlich hinreichend bestimmt ist; ein allgemeines Angebot von Kost und Logis reicht nicht aus. Die Unterhaltsbestimmung muss im Übrigen als Gesamtkonzept unterschiedliche Leistungen enthalten wie Wohnung, Verpflegung, Taschengeld und Geldleistungen für zweckgebundene Ausgaben, kann sich aber auch auf Teile des Unterhalts beschränken (vgl. Palandt-Diederichsen, BGB-Kommentar, 63. Aufl., § 1612 BGB Rn 13). Gemessen daran bestehen vorliegend schon Zweifel, ob eine solche Unterhaltsbestimmung seitens der Eltern der Klägerin im vorliegenden Fall überhaupt wirksam getroffen wurde. Dies mag jedoch dahinstehen, denn der Beigeladene hat in der - unterstellt - von ihm bestimmten Weise - Kost und Logis - tatsächlich keinen Unterhalt zu Gunsten der Klägerin in dem vorliegend zu beurteilenden Zeitraum erbracht . In dieser Form hat er den Unterhalt nur angeboten. Das bloße Angebot zur Erfüllung von Unterhalt rechtfertigt nicht den Schluss, dadurch werde tatsächlich Unterhalt geleistet, die Unterhaltspflicht also tatsächlich erfüllt. Würde man bereits allein das Angebot als eine Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht i.S.d. § 74 EStG bewerten, würde dies dazu führen, dass Personen, die tatsächlich nicht mit Unterhalt belastet sind, obendrein noch Kindergeld ausbezahlt würde (vgl. auch FG Münster, Urteil vom 25. November 2004, 5 K 429/02 KG, EFG 2005, 792). Der Umstand, dass ein Kind Unterhalt der in zulässiger Weise bestimmten Form nicht entgegen nimmt, führt andererseits dazu, dass die Eltern von ihrer Unterhaltspflicht befreit werden (vgl. Palandt-Diederichsen, 63. Aufl., § 1612 BGB Rn 14), sie ihre Unterhaltspflicht also nicht verletzen (können). Da nach Auffassung des BFH - wie bereits ausgeführt - grundsätzlich die Möglichkeit besteht, Kindergeld auch dann abzuzweigen, wenn der Kindergeldberechtigte selbst - unabhängig von der Frage der Verletzung einer etwaigen Unterhaltspflicht - tatsächlich keinen Unterhalt leistet, ist in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Eltern tatsächlich weder Bar- noch Naturalunterhalt leisten und sie von ihrer Unterhaltspflicht befreit sind, eine Abzweigung von Kindergeld an das in Berufsausbildung befindliche Kind zu ermöglichen. Für das Rechtsfolgeermessen der Beklagten tritt im Ergebnis unter Berücksichtigung des Zweckes des § 74 Abs. 1 EStG eine Ermessensreduzierung auf Null dahin gehend ein, dass allein eine Auszahlung des festgesetzten Kindergeldes an die Klägerin ermessensfehlerfrei ist. Denn der erkennbare Zweck des § 74 Abs. 1 EStG liegt darin, dass dann, wenn der Kindergeldberechtigte keine Aufwendungen für den Unterhalt des Kindes trägt, das Kindergeld nicht ihm, sondern entweder dem Kind oder aber demjenigen zu gute kommen soll, der dem Kind tatsächlich Unterhalt gewährt. Dieser Zweck kann im Streitfall nur dadurch erreicht werden, dass das Kindergeld an das Kind, die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, ausgezahlt wird, da der Beigeladene keine Aufwendungen für das Kind trägt und offensichtlich wohl auch kein Kontakt mehr zwischen dem Beigeladenen und dem Kind besteht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, Abs. 3 FGO. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten nach § 139 Abs. 4 FGO selbst zu tragen. Es besteht kein Anlass, diese aus Gründen der Billigkeit der Beklagten aufzuerlegen, weil der Beigeladene das Verfahren nicht durch eigene Anträge oder in anderer selbständiger Weise gefördert hat (vgl. BFH-Urteil vom 15. Juni 1999 VII R 66/98, BFHE 188, 513, BStBl II 1999, 623, 630). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 155, 151 Abs. 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 2. Alt. Zivilprozessordnung -ZPO-. Die Abwendungsbefugnis ergibt sich aus § 155 FGO in Verbindung mit § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordern (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Der BFH hat in den zuvor zitieren Urteilen bereits zur Frage der Abzweigung von Kindergeld trotz Nichtvorliegens einer Unterhaltsverletzung Stellung genommen.