10 Ko 702/11 KF

Tenor Auf die Erinnerung vom 10. Februar 2011 wird der Vergütungsfestsetzungsbe¬schluss der Urkundsbeamtin vom 21. November 2011 (richtig: 21. Januar 2011) dahingehend geändert, dass die aus der Landeskasse zu erstattende Vergütung für das Verfahren 10 K 1301/10 Kg auf 881,47 EUR festgesetzt wird. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet. 1 Gründe: 2 I. 3 Streitig ist die Höhe der nach den Bestimmungen der §§ 45 ff des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes –RVG festzusetzenden Vergütung. 4 Der Erinnerungsführer hatte im Hinblick auf die Bewilligung von Kindergeld die rechtlichen Interessen seines Mandanten vertreten, und zwar zunächst nach Erlass des ablehnenden Bescheides der Familienkasse vom 6. November 2009 im Rahmen des sich anschließenden Einspruchsverfahrens, in dem er mit Schreiben vom 30. November 2009 Einspruch einlegte, nachdem ihm der Mandant unter dem 19. November 2009 Vollmacht erteilt hatte. 5 Nach Erlass der unter dem 18. März 2010 ergangenen Einspruchsentscheidung trat der Erinnerungsführer auch als Prozessvertreter im Klageverfahren (10 K 1301/10 Kg) auf. Für dieses Verfahren war dem Mandanten des Erinnerungsführers mit Beschluss vom 11. Oktober 2010 aus einem Streitwert in Höhe von 7.392,- EUR teilweise Prozesskostenhilfe gewährt und der Erinnerungsführer als Prozessvertreter beigeordnet worden. 6 Die Klage ist mit Urteil vom 2. November 2010 abgewiesen worden. 7 In seinem Antrag vom 3. November 2010 bat der Erinnerungsführer unter Berufung auf die Regelungen der §§ 45 ff RVG und auf das dazu erstellte Vergütungsverzeichnis VV RVG um die Festsetzung folgender Gebühren: 8 Gegenstandswert: 6.622,-- EUR 9 Verfahrensgebühr (§ 49 RVG, Nr. 3100 VV RVG) 299,00 EUR 10 Terminsgebühr (Nr. 3104 VV RVG) 276,00 EUR 11 Fahrtkosten (Nr. 7004 VV RVG) 224,00 EUR 12 Abwesenheitsgeld (Nr. 7005 VV RVG) 60,00 EUR 13 Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV RVG) 20,00 EUR 14 Zwischensumme 879,00 EUR 15 Umsatzsteuer 124,45 EUR 16 Summe 1.003,45 EUR 17 Darüber hinaus erklärte er, weder Vorschüsse noch sonstige Zahlungen oder Gebühren für die Beratungshilfe erhalten zu haben. Zu der Frage, ob er für eine außergerichtliche Vertretung bezüglich (eines Teils) desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr erhalte habe, äußerte sich der Erinnerungsführer nicht. 18 Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle wies den Erinnerungsführer mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 darauf hin, dass die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die geltend gemachte Verfahrensgebühr in Betracht komme, da der Erinnerungsführer bereits im Vorverfahren für den Mandanten tätig gewesen sei. Im Übrigen ergebe sich aufgrund des Prozesskostenhilfebeschlusses ein Streitwert von 2.772,- EUR. 19 Der Erinnerungsführer teilte daraufhin mit, eine Kürzung der Vergütung aus der Staatskasse komme nicht in Betracht, weil es bereits an einer denklogisch erforderlichen Vergütung aus der Staatskasse betreffend die vorgerichtliche Tätigkeit fehle. Dazu verwies er auf eine Entscheidung des Finanzgerichts –FG Sachsen-Anhalt (Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG 2010, 1820). Die zu bestimmende Rahmengebühr sei mit 1,5 anzusetzen. 20 Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle folgte dem Antrag des Erinnerungsführers nicht. Mit Beschluss vom "21. November 2011" (gemeint: 21. Januar 2011) setzte sie die Vergütung wie folgt fest: 21 Gegenstandswert: 2.772,-- EUR 22 1,3 Verfahrensgebühr (lt. Antrag) 23 (§ 45 RVG, Nr. 3100 VV-RVG) 245,70 EUR 24 Anrechnung hälftige Geschäftsgebühr 0,75 25 (Vor 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV RVG) 141,75 EUR 26 Somit verbleiben 103,95 EUR 27 1,2 Terminsgebühr (lt. Antrag) 28 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 3202 VV RVG) 226,80 EUR 29 Postentgeltpauschale 30 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7002 VV RVG) 20,00 EUR 31 Fahrtkosten 32 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7004 VV RVG) 224,00 EUR 33 Abwesenheitsgeld 34 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7005 VV RVG) 60,00 EUR 35 Umsatzsteuer 19 % v. 410,75 EUR 36 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7008 VV RVG) 78,04 EUR 37 Summe 712,79 EUR 38 Zur Anrechnung der Geschäftsgebühr verwies die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle auf ihr Schreiben vom 8. Dezember 2010 und auf den Beschluss des FG Düsseldorf vom 27. November 2009, 10 Ko 862/09 KF. Die Anrechnung der Geschäftsgebühr sei mit 0,75 vorgenommen worden und entspreche damit der hälftigen Geschäftsgebühr, die der Erinnerungsführer bemessen habe. Sie sei in Höhe der Wahlanwaltsgebührensätze erfolgt. 39 Mit seiner Erinnerung vom 10. Februar 2011 trägt der Erinnerungsführer vor: 40 Er wende sich gegen die Herabsetzung der Geschäftsgebühr auf 1,3. Die Erhöhung der 1,3 fachen Regel-Geschäftsgebühr auf eine 1,5 fache Gebühr sei einer gerichtlichen Überprüfung entzogen. Bei Rahmengebühren bestimme allein der Rechtsanwalt die Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände. Der vorliegende Sachverhalt weiche von dem "Regelfall" ab, weil zum einen der Kläger der deutschen Sprache allenfalls begrenzt, wenn überhaupt mächtig sei. Darüber hinaus weise der Rechtsstreit Bezugspunkte zum europäischen Gemeinschaftsrecht auf, welches den beteiligten Behörden als auch Gerichten erhebliche Schwierigkeiten bereite und daher umfangreicheren Begründungsaufwand erfordere. 41 Eine Anwendung des § 15a RVG komme auch bei "Altfällen" in Betracht. Es habe demzufolge keine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr zu erfolgen, soweit der (beigeordnete Prozesskostenhilfe-) Anwalt keine Zahlung auf die Geschäftsgebühr erhalten habe. 42 Auf Nachfrage des Gerichts hat der Erinnerungsführer unter dem 21. Januar 2012 erklärt, bislang keine Zahlung auf die Geschäftsgebühr erhalten zu haben. 43 Der Erinnerungsführer beantragt sinngemäß, 44 unter Abänderung des Beschlusses vom 21. November 2011 (richtig: 21. Januar 2011) die Festsetzung der Vergütung ohne die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die angefallene Verfahrensgebühr vorzunehmen. 45 Der Erinnerungsgegner beantragt, 46 die Erinnerung zurückzuweisen. 47 Er hält die angefochtene Festsetzung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des 15. und 11. Senats des FG Düsseldorf für rechtmäßig. 48 Die zunächst mit der Sache befasste Einzelrichterin (§ 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG) hat das Verfahren mit Beschluss vom 22. August 2011 nach § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG auf den Senat übertragen. 49 II. 50 Die Erinnerung ist begründet. Vorliegend war die Anrechnung der Geschäftsgebühr, auf die keine Zahlung erfolgt ist, auf die aus der Staatskasse zu zahlende Verfahrensgebühr ausgeschlossen. 51 Gemäß § 45 Abs. 1 RVG erhält der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt, soweit im 8. Abschnitt des RVG (§§ 44 bis 59 RVG) nichts anderes bestimmt ist, die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor Gerichten eines Landes aus der Landeskasse. 52 Die Gebühren des Rechtsanwalts werden gemäß § 2 Abs. 1 RVG nach dem Gegenstandswert berechnet, soweit sich aus dem RVG nichts anderes ergibt. Richten sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert beläuft sich die Gebühr auf den nach § 13 RVG zu ermittelnden Betrag, der für Streitwerte bis 500.000,- EUR aus der Gebührentabelle (Anlage 2 zum RVG) ersichtlich ist. 53 Die Höhe der Vergütung, d.h. insbesondere der auf die Gebühr anzuwendende Satz und weitere einzelne Gebühren und Auslagen, bestimmt sich entsprechend § 2 Abs. 2 RVG nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zum RVG (VV RVG). 54 Darüber hinaus enthält die Vorbemerkung 3, Abs. 4 zu Teil 3 VV RVG folgende Anrechnungsregelung: Soweit wegen desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr nach den Nummer 2300 bis 2303 entsteht, wird diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Nach dem Wortlaut der Regelung kommt es nur darauf an, dass die Geschäftsgebühr entstanden, d.h. durch die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts ausgelöst, nicht darauf, ob sie tatsächlich gezahlt worden ist. Die Geschäftsgebühr entsteht gemäß Nr. 2300 VV RVG u.a. für das Betreiben des Geschäfts – wie hier die Tätigkeit im Einspruchsverfahren. Eine Gebühr mit einem Satz von mehr als 1,3 kann dabei nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Entsprechend dem Vortrag des Erinnerungsführers hat die Urkundsbeamtin die Hälfte des Satzes von 1,5 d.h. 0,75, von dem Satz der geltend gemachten Verfahrensgebühr von 1,3 abgezogen. 55 Einer Anwendung des Abs. 4 der Vorbemerkung 3 zu Teil 3 VV RVG auf den vorliegenden Fall steht jedoch § 15a Abs. 1 RVG entgegen, denn die Geschäftsgebühr ist nach § 15a RVG in der Fassung vom 4. August 2009 im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht mehr anzurechnen. 56 Die Neufassung des § 15a RVG kommt vorliegend zum Zuge. Entgegen der Ansicht des Erinnerungsführers handelt es sich nicht um einen sog. "Altfall" und es stellt sich somit nicht die Frage der Anwendung des § 15a RVG auf die Fälle vor seinem Inkrafttreten. Denn das zwischen dem Erinnerungsführer und seinem Mandanten zustande gekommene Auftragsverhältnis ist erst nach Inkrafttreten der Vorschrift im August 2009, nämlich im November 2009, begründet worden. 57 § 15a Abs. 1 RVG regelt, welche Wirkungen der Anrechnung im Verhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und dem Auftraggeber zukommen. Nach § 15a Abs. 1 RVG kann der Rechtsanwalt in den Fällen, in denen das RVG die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere Gebühr vorsieht, beide Gebühren fordern, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren. 58 Aus der Vorschrift ergibt sich, dass aufeinander anzurechnende Gebühren zunächst unabhängig voneinander in voller Höhe ungekürzt entstehen (müssen), ansonsten keine Anrechnung auf den Gesamtbetrag beider Gebühren erfolgen könnte. Der Rechtsanwalt kann also grundsätzlich jede anzurechnende Gebühr in voller Höhe geltend machen. Ist eine Gebühr bezahlt, bewirkt dies jedoch, dass im Umfang der Anrechnung die andere Gebühr erlischt. Der Rechtsanwalt kann somit nicht beide Gebühren ungekürzt verlangen, sondern insgesamt nur den um die Anrechnung verminderten Gesamtbetrag (Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen OVG NW, Beschluss vom 11. August 2009, 4 E 1609/08, juris). 59 § 15a Abs. 2 RVG betrifft die Wirkungen der Anrechnung im Verhältnis zu Dritten, die nicht am Mandatsverhältnis beteiligt sind, sondern etwa für entstandene Gebühren Schadensersatz zu leisten oder sie nach prozessrechtlichen Vorschriften zu erstatten haben. Danach kann sich ein Dritter im Außenverhältnis nur in den enumerativ aufgeführten drei Alternativen auf die Anrechnung berufen, damit sichergestellt ist, dass er nicht über den Betrag hinaus auf Ersatz oder Erstattung in Anspruch genommen wird, den der Rechtsanwalt von seinem Auftraggeber verlangen kann (vgl. Gesetzesbegründung Bundestags-Drucksache –BT-Drucks. 16/12717, 58 f.). 60 Ob die Staatskasse vorliegend als "Dritter" im Sinne des § 15a Abs. 2 RVG anzusehen ist oder die Vergütung an Stelle des Mandanten schuldet und insoweit im Innenverhältnis an die Stelle des Mandanten tritt, so dass § 15a Abs. 1 RVG eingreift, mag für den vorliegenden Fall dahinstehen. 61 Als Dritte könnte sich die Staatskasse nicht auf die Anrechnung berufen, weil die Voraussetzungen des § 15a Abs. 2 RVG nicht vorliegen. Sie hat weder den Anspruch auf die Geschäftsgebühr erfüllt, noch besteht gegen sie ein Vollstreckungstitel wegen einer der Gebühren, noch werden beide Gebühren im selben Verfahren gegen sie geltend gemacht. 62 Als an die Stelle des Auftraggebers in das Innenverhältnis zum Anwalt Eingetretene müsste sich die Staatskasse entgegenhalten lassen, dass der Anwalt die Verfahrensgebühr noch in voller Höhe fordern kann, weil die Geschäftsgebühr vorliegend unstreitig nicht gezahlt worden ist und damit die Beschränkung des § 15a Abs. 1 RVG nicht eingreift. 63 Aus dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 15a RVG folgt, dass eine Anrechnung der Geschäftsgebühr zu unterbleiben hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2011 I-10 W 27/11, 10 W 27/11, Rechtsprechungsreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-RR 2011, 1565; vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. April 2011, IV ZB 4/11, juris). Ausweislich der Gesetzesbegründung wird mit Schaffung des § 15a RVG der bisher nicht im Gesetz definierte Begriff der Anrechnung inhaltlich bestimmt, um einerseits die unerwünschten Auswirkungen der Anrechnung zum Nachteil des Auftraggebers zu vermeiden, die aus dem vom Bundesgerichtshof geprägten Verständnis der Anrechnung folgten, und andererseits den mit der Anrechnung verfolgten Zweck zu wahren, dass der Rechtsanwalt für eine Tätigkeit nicht doppelt honoriert wird (vgl. BT-Drucks. 16/12717, S. 2, 58). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn man eine Berufung auf die Anrechnungswirkungen der RVG VV-Vorbemerkung 3 Abs. 4 nur unter den Voraussetzungen des § 15a RVG für zulässig hält. 64 Aus dem 8. Abschnitt des RVG ergeben sich allerdings für den Vergütungsanspruch des im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts in mehrfacher Weise Abweichungen von seinem – zuvor dargestellten gesetzlichen Vergütungsanspruch. 65 So ist u.a. nach § 49 RVG bei einem Gegenstandswert von mehr als 3.000 EUR anstelle der Gebühr nach § 13 Abs. 1 RVG die in § 49 RVG aufgeführte niedrigere Gebührenhöhe maßgeblich. 66 Eine konkrete Regelung, unter welchen Voraussetzungen die Anrechnungsregelung nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV RVG auf die Festsetzung der aus der Staatskasse zu zahlenden Geschäftsgebühr zu berücksichtigen ist, fehlt hingegen in dem Gesetz. 67 Durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl I S. 2449) ist in dessen Artikel 7 Abs. 4 Nr. 6 – zugleich mit der Einführung des § 15a RVG jedoch der bisherige Wortlaut des § 55 Abs. 5 RVG neu gefasst worden. Danach hat der Antrag des Rechtsanwalts auf Festsetzung der aus der Staatskasse zu zahlenden Vergütung die Erklärung zu enthalten, ob und welche Zahlungen der Rechtsanwalt bis zum Tag der Antragstellung erhalten hat (§ 55 Abs. 5 Satz 2 n.F.). Bei Zahlungen auf eine anzurechnende Gebühr sind diese Zahlungen, der Satz oder der Betrag der Gebühr und bei Wertgebühren auch der zugrunde gelegte Wert anzugeben (§ 55 Abs. 5 Satz 3 n.F.). Zahlungen, die der Rechtsanwalt nach der Antragstellung erhalten hat, hat er unverzüglich anzuzeigen (§ 55 Abs. 5 Satz 4 n.F.). 68 Aus dieser in § 55 Abs. 5 Satz 3 RVG (n.F.) geregelten umfassenden Erklärungspflicht ergibt sich, dass eine Gebührenanrechnung im Verhältnis zur Staatskasse jedenfalls dann nicht stattfinden soll, wenn der Rechtsanwalt keine Zahlungen erhalten hat (FG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Mai 2011, 7 KO 6/10, juris; FG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4. Mai 2010, 4 Ko 409/10, EFG 201, 1820; OVG NW, Beschluss vom 11. August 2009, 4 E 1609/08, juris, m.w.N.). Davon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Denn in der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 55 Abs. 5 RVG (BT-Drucks. 16/12717, S. 59 zur Nr. 6-neu) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die allgemeinen Vorschriften zur Anrechnung auch für die Vergütung des Rechtsanwalts gelten, der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnet ist, so dass im Antrag auf Festsetzung der aus der Staatskasse zu zahlenden Vergütung "deshalb" auch die Angabe erforderlich ist, welche Zahlungen auf etwaige anzurechnende Gebühren geleistet worden sind (vgl. auch Hessisches FG, Beschluss vom 10. Mai 2011, 13 Ko 276/11, 13 Ko 580/11, juris). 69 Die Anwendung des § 15a Abs. 1 RVG im Rahmen der Vergütungsfestsetzung nach § 55 RVG führt dementsprechend dazu, dass der beigeordnete Rechtsanwalt die Festsetzung sowohl der Verfahrensgebühr als auch der Geschäftsgebühr verlangen kann, solange er insgesamt keinen höheren Betrag erhält, als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag beider Gebühren. Der Rechtsanwalt hat mithin ein Wahlrecht, welche der Gebühren er fordert. 70 In Konsequenz dessen kann der Erinnerungsführer vorliegend die Festsetzung der ungekürzten Verfahrensgebühr verlangen. Der Erinnerungsführer hat auf Nachfrage des Gerichts erklärt, zu der außergerichtlichen Vertretung eine Geschäftsgebühr von Seiten seines Mandanten nicht erhalten zu haben. 71 Nach Maßgabe des im Beschluss vom 21. Januar 2011 festgesetzten Streitwertes in Höhe von 2.772,- EUR errechnen sich die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Vergütungen wie folgt: 72 1,3 Verfahrensgebühr (lt. Antrag) 73 (§ 45 RVG, Nr. 3100 VV-RVG) 245,70 EUR 74 1,2 Terminsgebühr (lt. Antrag) 75 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 3202 VV RVG) 226,80 EUR 76 Postentgeltpauschale 77 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7002 VV RVG) 20,00 EUR 78 Fahrtkosten 79 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7004 VV RVG) 224,00 EUR 80 Abwesenheitsgeld 81 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7005 VV RVG) 60,00 EUR 82 Umsatzsteuer 19 % v. 552,50 EUR 83 (§ 45 RVG i.V.m. Nr. 7008 VV RVG) 104,97 EUR 84 Summe 881,47 EUR 85 Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 56 Abs. 2 Satz 2, 3 RVG).