16 K 4228/12 Kg

Der Aufhebungsbescheid vom 09.01.2012 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18.10.2012 wird mit der Maßgabe aufgehoben,dass dem Kläger für seine Tochter "A" Kindergeld in voller Höhe ab Mai 2010 bis Januar 2011 gewährt wird. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. T a t b e s t a n d : Der Kläger, ein polnischer Staatsangehöriger, beantragte erstmals im Juli 2007 unter Angabe einer Adresse in "B" bei der Familienkasse Kindergeld für seine Tochter "A" (geboren 2005). Er erklärte, er sei seit Januar 2007 in Deutschland als Bauunternehmer (Trocken- und Akustikbau, Abbrucharbeiten, Parkettleger, Fliesen-, Platten und Mosaikleger u. a.) selbständig tätig. Die Tochter lebe zusammen mit ihrer Mutter, der Lebensgefährtin des Klägers, in Polen in der Familienwohnung. Die Mutter erhalte für "A" laufende polnische Familienleistungen. Die Familienkasse setzte ab Januar 2007 Kindergeld für "A" in Höhe von 139,83 € fest (Bescheid vom 10.06.2008). Die Familienkasse stellte in der Folgezeit ab Mai 2009 die Auszahlung des Kindergelds ein. Mit Bescheid vom 15.12.2010 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung rückwirkend ab Mai 2009 auf, weil angeforderte Unterlagen (Bescheinigung des Finanzamts über die unbeschränkte Steuerpflicht) nicht vorgelegt worden seien. Hiergegen erhob der Kläger Einspruch und legte im Mai 2011 eine entsprechende Bescheinigung vor. Er trug vor, er arbeite seit mittlerweile 5 Jahren in Deutschland. Seine Tochter lebe nunmehr seit Februar 2011 bei ihm in "C"; der Kläger teilte seine neue Adresse mit. Durch das Vorenthalten des Kindergelds über einen nunmehr langen Zeitraum fehlten notwendige Gelder für den Unterhalt der Tochter. Die Familienkasse gab die Kindergeldakte im Januar 2012 zuständigkeitshalber an die Familienkasse ab. Die Familienkasse erließ umgehend einen weiteren Aufhebungsbescheid (vom 9.01.2012) und hob die Kindergeldfestsetzung für die Tochter "A" ab Mai 2010 auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, Kindergeld könne nur der Elternteil erhalten, der nach § 64 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig kindergeldberechtigt sei. Dies sei im Streitfall die in Polen lebende Mutter des Kindes, in deren Haushalt "A" lebe. Zugleich kündigte die Familienkasse die Nachzahlung des Kindergelds für Mai 2009 bis April 2010 in Höhe von 1.797,96 € (12 x 149,83 €) an. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger, fachkundig vertreten, Einspruch. Er erklärte, die Familie (Kläger als Kindesvater, Kindesmutter und Tochter) lebe inzwischen gemeinsam in "C", wo die Tochter auch zur Schule gehe. Der Kläger legte eine Haushaltsbescheinigung vom 15.03.2012 vor, wonach die Tochter sich seit „8.3.12“ in "C" aufhält. Weiterhin wurden Bescheinigungen E 401 und E 411 der polnischen Behörde übersandt; hierin wird u. a. bescheinigt, dass die Kindesmutter seit Mai 2010 keine Berufstätigkeit ausgeübt und seit Mai 2010 keine polnischen Familienleistungen beantragt habe, weil sich die Familie nach eigenen Angaben in Deutschland aufhalte. Der Kläger legte dar, dass er bis Juli 2011 in Deutschland als Selbständiger tätig gewesen und seitdem als Arbeitnehmer beschäftigt sei (vgl. Arbeitgeberbescheinigung, Bl. 147 der Kg-Akte). Die Tochter "A" besuchte ausweislich der Kindergartenbescheinigung seit dem 01.02.2011 die Kindertageseinrichtung und seit Sommer 2011 die Grundschule in "C" (vgl. Schulbescheinigung Bl. 153 der Kg-Akte). Außerdem legte der Kläger u. a. Mietverträge über die ab Dezember 2006 angemietete Wohnung in "B" und über die von der Mutter des Klägers bereits seit 2004 angemietete Wohnung in "C" (2-Zimmer, 44 m²) vor, die aktuell von dem Kläger, seiner Mutter, seiner Lebensgefährtin und seiner Tochter bewohnt werde. Im erneuten Kindergeldantrag (Formular KG 51 pl) erklärte die Kindesmutter sich damit einverstanden, dass das Kindergeld an den Kläger gezahlt wird. Die Familienkasse wies den Einspruch als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 18.10.2012). Zur Begründung führte sie aus, laut vorliegenden Unterlagen sei die Tochter "A" nicht in den Haushalt des Klägers aufgenommen. Nach Aktenlage sei nicht nachvollziehbar, seit wann sich das Kind und die Kindesmutter in Deutschland oder in Polen aufgehalten hätten bzw. im Haushalt des Klägers gemeldet gewesen seien. Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung beruhe auf § 70 Abs. 2 EStG. Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger trägt vor, die Familienkasse habe im Verlauf des Verfahrens eine Vielzahl von Nachweisen angefordert und stets erhalten. Ungeachtet dessen nehme sie den Sachverhalt nicht zur Kenntnis. Insbesondere versage die Familienkasse die laufende Kindergeldgewährung, obwohl nachgewiesen sei, dass die Tochter zusammen mit ihrer Mutter und ihrem Vater, dem Kläger, in "C" lebe, wo sie auch zur Schule gehe. In der mündlichen Verhandlung vom 25.07.2013 hat die Familienkasse der Klage teilweise abgeholfen und dem Kläger ab Februar 2011 für "A" Kindergeld in voller Höhe gewährt. Der Kläger beantragt, den Aufhebungsbescheid vom 09.01.2012 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18.10.2012 mit der Maßgabe aufzuheben, dass ihm für seine Tochter "A" Kindergeld in voller gesetzlicher Höhe auch für den Zeitraum Mai 2010 bis Januar 2011 gewährt wird; die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die beklagte Familienkasse ist im Verlauf des Klageverfahrens durch Organisationsakt für das Klageverfahren zuständig geworden (Neuregelung der Zuständigkeit der Familienkassen der Bundesagentur durch Beschluss 21/2013 vom 18.04.2013 des Vorstandes der Bundesagentur für Arbeit; Sonderzuständigkeit gemäß Anlage 2 Tz. 2.2). Die Beklagte hält für den Zeitraum bis Januar 2011 an der bisherigen Rechtsauffassung fest. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen; hilfsweise: die Revision zuzulassen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vom Gericht beigezogene Kindergeldakte Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist begründet. Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gegenüber dem Kläger für seine Tochter "A" ist für die Monate Mai 2010 bis Januar 2011 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). 1. Die Klage bezieht sich ausdrücklich nicht auf den Zeitraum Mai 2009 bis April 2010. Zwar ist insoweit weder die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung (Bescheid vom 15.12.2010) rückgängig gemacht worden noch eine Entscheidung über den vom Kläger eingelegten Einspruch ergangen, sondern (anscheinend) eine Nachzahlung der Familienkasse an den Kläger in Höhe von 1.797,96 € erfolgt. Diese Verfahrensweise der Behörde ist aber nicht mit der vorliegenden Klage angefochten. 2. Der Kläger besitzt auch für den verbliebenen Streitzeitraum (Monate Mai 2010 bis Januar 2011 ) einen Anspruch auf Gewährung deutschen Kindergelds für seine Tochter, weil er einen Wohnsitz im Inland hat, § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der Kläger hat nachgewiesen, dass er im Streitzeitraum einen Wohnsitz in Deutschland begründet hat, wo er seit Jahren zunächst als Selbständiger, seit Juli 2011 als Arbeitnehmer berufstätig ist. Die Tochter (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG) des Klägers hatte bis Januar 2011 einen Wohnsitz in Polen, also in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG), danach hat sie zusammen mit ihrer Mutter, der Lebensgefährtin des Klägers, den Familienwohnsitz nach Deutschland verlegt. Ob die Familie den früheren Familienwohnsitz in Polen als Zweitwohnsitz aufrechterhalten hat, ist unerheblich. Denn für den Kläger ist für den Streitzeitraum ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, vgl. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ‑ VO (EG) Nr. 883/2004 ‑ (ABl. EU 2004 L 200, S. 1), auch wenn der Kläger in Polen seinen Familienwohnsitz hatte und auch wenn er diesen als Zweitwohnsitz beibehalten hätte. Denn weil der Kläger nicht in Polen berufstätig war, sondern nur in Deutschland zunächst selbständig tätig war und nunmehr nichtselbständig beschäftigt ist, greift Art. 11 Abs. 3 Buchst. a) VO (EG) Nr. 883/2004 ein und führt zur vorrangigen Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften. 3. Demgegenüber besteht im Streitzeitraum kein (vorrangiger) Anspruch auf polnische Familienleistungen. Die Lebensgefährtin des Klägers war ausweislich der Bescheinigungen der polnischen Behörde nicht berufstätig. Die polnische Behörde hat von ihr zunächst für Januar bis August 2007 gezahlte Familienleistungen zurückgefordert [Bl. 85 Kg-Akte] und ihr ab November 2009 keine Familienleistungen mehr gewährt [Bl. 128 Rücks. Kg-Akte]. Diese Entscheidung ist für den Streitzeitraum ab Mai 2010 auch nicht zu beanstanden, weil gemäß Art. 68 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 der deutsche Kindergeldanspruch des Klägers, der durch eine Beschäftigung bzw. (bis Juli 2011) eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst wurde (zum Kriterium des „Auslösens“ eines Anspruchs FG München Urteil vom 27. Oktober 2011 5 K 2614/10, EFG 2012, 249), einem etwaigen polnischen Anspruch der Kindesmutter, der bis Dezember 2010 durch den Wohnort ausgelöst wurde, vorginge. Unter diesen Umständen besteht bis Januar 2011 ein vorrangiger Anspruch auf deutsches Kindergeld in voller Höhe. Ab Februar 2011 kommt es wegen der Verlegung des Familienwohnsitzes nach Deutschland nicht zu einer Konkurrenzsituation im Sinne des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 und es besteht für die Tochter des Klägers alleine ein Anspruch auf deutsches Kindergeld in voller Höhe gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG. 4. Der deutsche Kindergeldanspruch steht auch dem Kläger zu und nicht der Kindesmutter. Da der Kläger bis Januar 2011 die einzige Person war, die nach den Vorschriften des EStG kindergeldberechtigt ist, ist er auch alleiniger Berechtigter i. S. d. § 64 Abs. 1 EStG. Eine Auswahl zwischen mehreren Berechtigten i. S. d. § 64 Abs. 2 EStG kommt nicht in Betracht. Die Regelung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 – VO (EG) Nr. 987/2009 ‑ (ABl. EU 2009 L 284, S. 1) führt zu keiner anderen Beurteilung. Hiernach ist bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO (EG) Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Die Vorschrift bezweckt jedoch nicht, einen unstreitig bestehenden Kindergeldanspruch dem Anspruchsinhaber unter Hinweis auf seine Familienangehörigen zu versagen (ausführlich FG Düsseldorf Urteil vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369). Demgemäß können anspruchsberechtigt i. S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG erfüllen. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz im Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323 (zustimmend FG München, Urteile vom 27.10.2011 5 K 1145/11, EFG 2012, 255, 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, und 5 K 2614/10, EFG 2012, 249; Niedersächsisches FG, Urteil vom 8.12.2011 16 K 291/11, EFG 2012, 849; FG Hamburg, Urteile vom 31.01.2012 1 K 204/11, EFG 2012, 1364 und vom 10.05.2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684), denen er sich auch im Hinblick auf die vom FG Bremen vertretene abweichende Auffassung (Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143; zustimmend FG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.11.2012 12 K 655/12, juris) vollinhaltlich anschließt. Für den im Ausland lebenden Familienangehörigen eröffnet Art. 68 a VO (EG) Nr. 883/2004 die Möglichkeit, auf das deutsche Kindergeld zugreifen zu können, falls es nicht für den Kindesunterhalt verwendet wird. Angesichts dessen besteht auch kein Bedürfnis für eine eigene Anspruchsberechtigung des im Ausland lebenden Familienangehörigen. 5. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Sachverhalt zunächst Ungereimtheiten aufwies, die aber in der mündlichen Verhandlung sämtlich ausgeräumt werden konnten und im übrigen nicht entscheidungserheblich waren. Entscheidend für den ungekürzten deutschen Kindergeldanspruch des Klägers ist sein Wohnsitz und seine durchgehende Beschäftigung in Deutschland, während die Kindesmutter nicht berufstätig gewesen ist. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. 7. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen; zur Auslegung des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 988/2009 ist inzwischen eine Vielzahl von Revisionsverfahren anhängig. 8. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.