16 K 2969/14 G

I. Der Gewerbesteuermessbescheid 2004 vom 30.11.2009 i.d.F. der Einspruchsentscheidung vom 22.8.2012 wird wie folgt abgeändert: a) Statt des bisher angesetzten Gewinnes aus Gewerbebetrieb (448.843 €) wird ein Gewinn des Klägers aus gewerblichen Grundstückshandel (vor der geänderten Gewerbesteuerrückstellung) i.H.v. 357.970,60 € angesetzt; die anderweitigen Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer i.H.v. 35.994 € sind nicht einzubeziehen. b) Hinzuzurechnen sind nur 50 v.H. derjenigen Entgelte für Dauerschulden, die auf den gewerblichen Grundstückshandel entfallen. c) Von dem sich hiernach ergebenden Gewerbeertrag ist der zum 31.12.2003 festgestellte Gewerbeverlust (39.646 €) abzuziehen. d) Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die diesbezügliche Messbetragsberechnung wird dem Beklagten übertragen. III. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu 80 v.H. und dem Beklagten zu 20 v.H. auferlegt. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. IV. Die Revision wird zugelassen. (Aus den Gründen) Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Das FA hat zwar im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Kläger nach § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) i.V.m. § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) den streitigen Gewerbebetrieb des gewerblichen Grundstückshandels unterhalten hat. Danach ist die Klage nur teilweise begründet, weil zum einen die angesetzten Einkünfte aus dem gewerblichen Grundstückshandel für 2004 überhöht sind und zum anderen das FA zu Unrecht anderweitige gewerbliche Einkünfte des Klägers bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags einbezogen hat. 1. Der Senat hat der Klage der Ehefrau wegen Gewerbesteuermessbetrags 2005 mit Urteil vom selben Tage 16 K 2972/14 G mit der Erwägung in vollem Umfang stattgegeben, dass entgegen der vom FA unter Hinweis auf Rz. 9 Satz 3 des BMF-Schreibens in BStBl I 2004, 434 vertretenen Ansicht die Annahme einer steuersubjektsübergreifenden Überschreitung der Drei-Objekt-Grenze mit der Rechtsfolge ausgeschlossen, dass von einem 3 Objekte umfassenden gewerblichen Grundstückshandel des Klägers (im Streitjahre 2004) und nur 1 Objekt umfassenden gewerblichen Grundstückshandel der Ehefrau (im Jahre 2005) auszugehen wäre. Nach der BFH-Rechtsprechung lasse sich eine Ausnahme von der Drei-Objekt-Grenze mit der Folge, dass sich die Klägerin bereits allein durch die Veräußerung der von ihr selbst verkauften ETW Nr. 1 als gewerblicher Grundstückshändlerin betätigt hätte, nicht begründen. Danach sei bereits nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin mit dem unentgeltlichen Erwerb der ETW Nr. 1 und deren Veräußerung im Streitjahr 2005 den Bereich der privaten Vermögensverwaltung (negatives Erfordernis nach § 15 Abs. 2 EStG) überschritten hätte. Darüber hinaus sei in ihrer Person das für die Annahme gewerblicher Einkünfte erforderliche positive Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit nicht erfüllt. 2. Der Senat hat der Klage der Eheleute wegen Einkommensteuer 2004 und 2005 mit Urteil vom selben Tage 16 K 3501/12 E für beide Streitjahre nur teilweise stattgeben. a) Der Kläger habe für beide Streitjahre gewerbliche Einkünfte aus einem in seiner Person betriebenen gewerblichen Grundstückshandel erzielt. In seiner Person sei die Drei-Objektsgrenze deshalb überschritten, weil auch in Bezug auf das von der Ehefrau veräußerte 4. Objekt der Kläger gewerbliche Einkünfte im Jahre 2005 erzielt habe. Letzeres folge zum einen daraus, dass Schenkung der ETW Nr. 1 als Entnahme aus seinem Betriebsvermögen zu werten sei; im Übrigen stelle sich der Vorgang der Schenkung und der nachfolgenden zeitnahen Veräußerung der ETW Nr. 1 nach § 42 AO als missbräuchliche Gestaltung dar. b) Danach sei die Klage der Eheleute für beide Streitjahre nur teilweise begründet. Für beide Streitjahre habe das FA überhöhte Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesetzt. 3. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Urteile vom selben Tage 16 K 3501/12 E und 16 K 2972/14 G verwiesen. 4. Danach war der vorliegenden Klage nur teilweise stattzugeben. a) Als Gewinn aus Gewerbetrieb 2004 betreffend den gewerblichen Grundstückshandel 2004 ist nur die Differenz des steuerbaren Gewinns vor Gewerbesteuerrückstellung i.H. von 357.970,60 € (s. Urteil 16 K 3501/12 E) und der neu zu berechnenden Gewerbesteuerrückstellung anzusetzen. b) Das FA hatte bei der Einkommensteuer 2004 Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers als Einzelunternehmer (448.843 €) angesetzt, die aus Einkünften aus dem gewerblichen Grundstückshandel, anderweitigen gewerblichen Einkünften i.H.v. insges. 35.994 € sowie aus einer Gewerbesteuerrückstellung errechnet waren (s. Urteil 16 K 3501/12 E). Soweit das FA denselben Betrag als Gewinn aus Gewerbebetrieb in dem angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid hat, ist der Kläger hinsichtlich der Einbeziehung der anderweitigen gewerblichen Einkünfte gewerbesteuerlich in seinen Rechten verletzt. Nach der zu § 2 Abs. 1 GewStG ergangenen, ständigen Rechtsprechung des BFH können verschiedenartige Tätigkeiten nur im Falle einer finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Verflechtung einen einheitlichen Gewerbebetrieb bilden (vgl. BFH-Urteil vom 19.11.1985 VIII R 310/83, BStBl II 1986, 719); für Letzteres ist im Streitfall nichts ersichtlich. Dieser gewerbesteuerlichen Rechtsverletzung ist --im Rahmen des gestellten Klageantrags-- dadurch Rechnung zu tragen, dass sämtliche Besteuerungsgrundlagen, die mit dem anderweitigen Gewerbebetrieb zusammenhängen, aus dem angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid auszugrenzen sind. c) Dementsprechend ist zu Gunsten des Klägers auch die in dem angefochtenen Bescheid angesetzte Hinzurechnung zu kürzen. Soweit Entgelte für Dauerschulden i.H.v. 8.381 € berücksichtigt wurden, übersteigen dieselben diejenigen Schuldzinsen lt. Bp i.H.v. 7.238 €, die mit dem gewerblichen Grundstückshandel zusammenhingen (s. Urteil 16 K 3501/12 E). d) Demgegenüber verbleibt es bei der angesetzten Anrechnung des festgestellten Gewerbeverlust zum 31.12.2003 (39.646 €); denn dieser festgestellte Gewerbeverlust beruhte in vollem Umfang auf dem gewerblichen Grundstückshandel. 5. Die Berechnung des hiernach festzusetzenden Messbetrags wird nach § 100 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem FA übertragen. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1, § 137 Satz 1 FGO. Der Senat hat das Obsiegen des Klägers mit 40 v.H. geschätzt; soweit dem FA gleichwohl nur 20 v.H. der Kosten auferlegt wurden, beruht dies auf dem Umstand, dass der Kläger das Gutachten vom 16.3.1999, das zu einer erheblichen Erhöhung der Gebäude-Einlagewerte geführt hat, bereits im Vorverfahren hätten vorlegen können und sollen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. 7. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.