1 K 268/11

Leitsatz: Besteht nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Mitgliedstaaten nur für eine Person ein Anspruch auf Kindergeld, so ist es nicht möglich, einen Kindergeldanspruch anderer Personen bzw. einen Anspruch auf Abzweigung des Kindergeldes an andere Personen aufgrund europäischer Vorschriften zu fingieren (Rn.39) (Rn.40) . I. Das Gericht entscheidet gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung. II. Die Klage ist zulässig. Die ursprünglich als "Untätigkeitsklage" (§ 46 Abs. 1 Satz 1 FGO) erhobene Klage ist jedenfalls als Verpflichtungsklage zulässig geworden, da die Beklagte mit Erlass der Einspruchsentscheidung vom 17.01.2012 dem Begehren des Klägers nicht entsprochen und sich das Klageverfahren damit nicht erledigt hat (vergleiche - vgl. - auch Bundesfinanzhof - BFH -, Urteil vom 19.04.2007 V R 48/04, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFHE - 217, 194, Bundessteuerblatt Teil II - BStBl II - 2009, 315 mit weiteren Nachweisen - m. w. N. -). III. Die Klage ist begründet. 1. Der Bescheid vom 28.02.2011 über die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld für die Kinder A, geboren am ... 1991, B, geboren am ... 1995, und C, geboren am ... 2009, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.01.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). a) Der Kläger ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) anspruchsberechtigt, da er als freizügigkeitsberechtigter Ausländer (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet - Aufenthaltsgesetz - AufenthG -, § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern - Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU -) seinen Wohnsitz im Inland hat. Die Kindesmutter ist nicht gemäß § 62 Abs. 1 EStG anspruchsberechtigt, da sie im Inland keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine Berechtigung der Kindesmutter auf Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ist nicht ersichtlich, da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BKGG nicht vorliegen. b) Die Kinder A, B und C sind gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen. Dass die Kinder ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Portugal haben, steht nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG ihrer Berücksichtigung nicht entgegen. A ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2, § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG für die Zeit von Mai 2010 bis einschließlich Juli 2011 zu berücksichtigen, da er seit September 2008 bis einschließlich Juli 2011 an einer berufsbezogenen Sekundarschule für einen Beruf ausgebildet wurde. Die Einkünfte und Bezüge von A lagen in den Kalenderjahren 2010 und 2011, während der Zeit, für die er als Kind zu berücksichtigen ist, unter dem Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG. c) § 64 Abs. 2 EStG ist nicht anzuwenden, da diese Vorschrift voraussetzt, dass mehrere Personen nach deutschem Recht berechtigt sind (ebenso Niedersächsisches Finanzgericht - FG -, Urteil vom 15.12.2011, 3 K 155/11, juris; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2011, 2 K 2085/10, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2012, 716; FG München, Urteil vom 27.10.2011, 5 K 3245/10, EFG 2012, 256 m. w. N., Revisionsaktenzeichen: V R 46/11). d) Ein Anspruch des Klägers auf Familienleistungen nach deutschen Rechtsvorschriften ist nicht durch Ansprüche nach vorrangigen Rechtsvorschriften eines anderen Staates ausgeschlossen. Insbesondere ergibt sich kein Anspruch des Klägers infolge europäischer Vorschriften. aa) Der Kläger unterfällt als portugiesischer Staatsangehöriger, der in Deutschland seit Mai 2010 als Arbeitnehmer unselbständig sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist, dem persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 (im Folgenden: EG-VO 883/2004, Amtsblatt der Europäischen Union [früher: Gemeinschaften] - Abl. - L 166 vom 30.04.2004, S. 1 ff, zuletzt geändert durch Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.05.2012, Abl. L 149 vom 08.06.2012, S. 4 ff.) gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a EG-VO 883/2004. Da der Kläger seit Mai 2010 in der Bundesrepublik Deutschland lebt, ist die seit 01.05.2010 geltende EG-VO 883/2004 anwendbar (Art. 91 Satz 2 EG-VO 883/2004 in Verbindung mit - i. V. m. - Art. 97 Satz 2 der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 - im Folgenden: EG-DVO 987/2009 -, Abl. L 284 vom 30.10.2009, S. 1 ff., zuletzt geändert durch Verordnung [EU] Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.05.2012, Abl. L 149 vom 08.06.2012, S. 4 ff.). bb) Ein Anspruch des Klägers auf Familienleistungen nach anderen als den deutschen Rechtsvorschriften ergibt sich nicht aus Art. 67 Satz 1 EG-VO 883/2004. Danach hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Aus Art. 67 Satz 1 EG-VO 883/2004 kann allenfalls ein Anspruch auf Familienleistungen nach deutschen Rechtsvorschriften für den Kläger bestehen. Denn nach Art. 67 Satz 1 EG-VO 883/2004 hätte der Kläger Ansprüche auf Familienleistungen für seine Kinder, die in Portugal wohnen, nach den deutschen Rechtsvorschriften, als ob die Kinder in Deutschland wohnen würden. Zuständiger Mitgliedstaat im Sinne des Art. 67 Satz 1 EG-VO 883/2004 ist im Streitfall Deutschland. Gemäß Art. 1 Buchstabe s EG-VO 883/2004 ist der Mitgliedstaat "zuständiger Mitgliedstaat", in dem der zuständige Träger seinen Sitz hat. Zuständiger Träger ist im Streitfall die Beklagte. Diese ist "Träger", da "Träger" in jedem Mitgliedstaat die Einrichtung oder Behörde meint, der die Anwendung aller Rechtsvorschriften oder eines Teils hiervon in Bezug auf die Familienleistungen obliegt (Art. 1 Buchstaben p und l EG-VO 883/2004). Zuständiger Träger ist die Beklagte, da sie der Träger ist, gegenüber dem die betreffende Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger bzw. ihre Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat wohnen würden, in dem dieser Träger seinen Sitz hat (Art. 1 Buchstabe q Ziff. ii EG-VO 883/2004). cc) Art. 68 Abs. 1 Buchstabe b EG-VO 883/2004 ist nicht einschlägig, da nicht Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren sind. Nur der Kläger ist anspruchsberechtigt nach den deutschen Rechtsvorschriften (siehe III.1.a). Es besteht daneben kein Anspruch auf portugiesische Familienleistungen für die Kinder. Anspruchsberechtigt sind nach portugiesischem Recht die Kinder selbst (vgl. Vergleichende Tabellen zur sozialen Sicherheit, Situation in Portugal am 01.07.2010 und Situation am 01.07.2011 unter Hinweis auf die Rechtsverordnung Nr. 176/03 vom 02.08.2003, mehrfach geändert, http://ec.europa.eu/employment_social/missoc/db/public/compareTables.do?lang=de). Die zuständige portugiesische Behörde hat jedoch bescheinigt, dass die Kinder keinen Anspruch auf portugiesische Familienleistungen haben. Im Übrigen hat die zuständige portugiesische Behörde zudem auf dem Vordruck E 411 (gemäß Beschluss Nr. 201 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer - Verwaltungskommission - vom 15.12.2004, Abl. L 129 vom 23.05.2005, S. 1 ff.) bestätigt, dass der Kindesmutter keine portugiesischen Familienleistungen gewährt werden. e) Der Anspruch des Klägers auf Kindergeld ist nicht gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Danach wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, wenn für das Kind im Ausland u. a. dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden und für das Kind diese Leistung im Ausland zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre. Die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist schon deshalb nicht einschlägig, weil keine im Ausland dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden. f) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Festsetzung von Kindergeld nicht abzulehnen, weil nach den Vorschriften der EG-VO 883/2004 i. V. m. § 64 EStG nur der Person Kindergeld zu gewähren ist, die das Kind in ihren Haushalt aufgenommen hat. Diese Rechtsauffassung lehnt der Senat ab. Die Prioritätsregeln des Art. 68 EG-VO 883/2004 sind nicht anwendbar (siehe III.1.d]cc]). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kindesmutter nicht das deutsche Kindergeld zu zahlen. Soweit sich die Beklagte für diese Auffassung auf die Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse Direktion - zum über- und zwischenstaatlichen Recht (DA-üzV, Stand: Januar 2010, http://www.arbeitsagentur.de/zentraler-Content/A09-Kindergeld/A091-steuerrechtliche-Leistungen/Publikation/pdf/DA-Famka-Ueber-zwischenstaatliches-Recht-2010.pdf) beruft, hier: DA-üzV 214.7, folgt dem das Gericht nicht. Die in DA-üzV 214.7 genannten EuGH-Urteile (Urteil vom 10.10.1996, Rs. C-245/94 - Höver/Zachow -, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts, Teil I - Gerichtshof - Slg. I - 1996, S. I-04895; Urteil vom 07.06.2005, Rs. C-543/03 - Dodl/Oberhollenzer -, Slg. I 2005, S. I-05049; Urteil vom 07.07.2005, Rs. C-153/03 - Weide, verheiratete Schwarz -, Slg. I 2005 Seite I-06017) sind auf den vorliegenden Fall, in dem es unter Zugrundelegung der Rechtsvorschriften der betroffenen Mitgliedstaaten nur einen Anspruch auf Familienleistungen des Klägers nach deutschen Rechtsvorschriften gibt, nicht übertragbar. Entgegen der Auffassung des FG Bremen (Urteil vom 10.11.2011, 3 K 26/11 [1], EFG 2012, 143, Revisionsaktenzeichen: III R 69/11) ist aus der in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 EG-DVO 987/2009 angeordneten sogenannten Familienbetrachtung nicht zu fingieren, dass alle beteiligten Personen unter die deutschen Rechtsvorschriften fallen und in Deutschland wohnen. Art. 60 Abs. 1 EG-DVO 987/2009 begründet keine zusätzlichen materiell-rechtlichen Ansprüche, sondern enthält lediglich verfahrensrechtliche Regelungen zur Umsetzung der EG-VO 883/2004 (Niedersächsisches FG, Urteil vom 08.02.2012, 9 K 353/10, EFG 2012, 1284, m. w. N.). Nach Auffassung des Senates würde es dem Sinn und Zweck der EG-VO 883/2004 sowie der EG-DVO 987/2009 widersprechen, wenn in Deutschland ein Kindergeldanspruch einer nicht in Deutschland lebenden Person konstruiert wird, der bei Anwendung der nationalen Vorschriften der jeweils betroffenen Mitgliedstaaten nicht bestehen würde und auch nicht zuvor bestand (vgl. auch FG Hamburg, Urteil vom 31.01.2012, 1 K 204/11, EFG 2012, 1364; FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012, 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; Niedersächsisches FG, Urteil vom 15.12.2011, 3 K 155/11, juris; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2011, 2 K 2085/10, EFG 2012, 716; Niedersächsisches FG, Urteil vom 08.12.2011, 16 K 291/11, EFG 2012, 849, Revisionsaktenzeichen: III R 4/12; FG München, Gerichtsbescheid vom 21.11.2011, 5 K 2527/10, EFG 2012, 627, Revisionsaktenzeichen: V R 50/11; FG München, Urteile vom 27.10.2011, 5 K 1145/11, EFG 2012, 255, 5 K 1075/11, EFG 2012, 253, Revisionsaktenzeichen: V R 49/11, 5 K 2614/10, EFG 2012, 249, Revisionsaktenzeichen: III R 73/11, und 5 K 3245/10, EFG 2012, 256, Revisionsaktenzeichen: V R 46/11; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011, 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323). 2. Die Sache ist spruchreif (§ 101 Satz 1 FGO). Die Beklagte wird verpflichtet, Kindergeld für das Kind A für die Zeit von Mai 2010 bis einschließlich Juli 2011 sowie für die Kinder B und C ab Mai 2010 festzusetzen. Allein der Kläger ist nach deutschen Rechtsvorschriften für seine Kinder kindergeldberechtigt. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 1 und Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anwendung der EG-VO 883/2004 und der EG-DVO 987/2009 wegen der differierenden Rechtsauffassungen in den oben genannten finanzgerichtlichen Entscheidungen und wegen der bereits anhängigen Revisionsverfahren beim BFH. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob einem Anspruch des Klägers auf Festsetzung von Kindergeld europäische Rechtsvorschriften entgegenstehen. Der Kläger ist freizügigkeitsberechtigter portugiesischer Staatsangehöriger. Er ist leiblicher Vater der Kinder A, geboren am ... 1991, B, geboren am ... 1995, und C, geboren am ... 2009. A besuchte seit September 2008 bis einschließlich Juli 2011 eine berufsbezogene Sekundarschule in D, Portugal; er hatte bis Juli 2011 keine eigenen Einkünfte und Bezüge. Mit der seit August 2002 arbeitslosen Kindesmutter ist der Kläger verheiratet, lebt jedoch seit April 2010 dauernd von ihr getrennt. Die Kinder leben im Haushalt der Kindesmutter in Portugal. Seit Mai 2010 lebt der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland und ist hier unbeschränkt steuerpflichtig. Der Kläger ist seit Einreise in die Bundesrepublik Deutschland als Arbeitnehmer unselbständig sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Die zuständige portugiesische Behörde bescheinigte, dass die Kindesmutter und die Kinder keinen Anspruch auf portugiesische Familienleistungen haben. Weder der Kläger noch die Kindesmutter noch die Kinder selbst erhielten Kindergeld in Portugal. Am 31.01.2011 beantragte der Kläger, Kindergeld für seine Kinder ab Mai 2010 festzusetzen. Mit Bescheid vom 28.02.2011 lehnte die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld ab. Hiergegen legte der Kläger am 09.03.2011 Einspruch ein. Am 23.12.2011 erhob der Kläger Klage. Die Beklagte erließ am 17.01.2012 eine Einspruchsentscheidung, mit der sie den Einspruch des Klägers zurückwies. Der Kläger verfolgt seine Klage weiter. Er ist der Auffassung, ihm stehe ein Kindergeldanspruch zu. Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 28.02.2011 über die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld für seine Kinder A, geboren am ... 1991, B, geboren am ... 1995, und C, geboren am ... 2009, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.01.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für die genannten Kinder ab Mai 2010, für A bis einschließlich Juli 2011, festzusetzen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, allein kindergeldberechtigt sei derjenige Elternteil, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Allein die Kindesmutter sei anspruchsberechtigt. Die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 02.04.2012 und der Kläger hat sich mit Schriftsatz vom 09.05.2012 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Dem Gericht hat die Kindergeldakte der Familienkasse ..., Kindergeldnummer ..., vorgelegen. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.